未参保工伤死亡职工供养亲属抚恤金须一次性支付且不应按供养义务人数分摊 ...

 

案情简介：

田飞成于2005年5月进入佛山市南海区大沥圆山不锈钢有限公司（台资企业，以下简称“圆山公司”）工作，任职副总经理，主管公司生产与市场开发，月工资5000元，当月发放3500元，其余1500元/月年终一次性发放，双方未签订书面劳动合同，圆山公司未为田飞成办理社会工伤保险。
2007年11月中，田飞成受公司派遣赴江苏无锡联系业务，后随车押货返回，11月18日凌晨1时25分左右，当运货车行至浙江杭州时发生交通事故，致使田飞成当场死亡。当时，田飞成有父亲69岁（以下简称“田父”）、母亲64岁（以下简称“田母”）、兄弟姐妹五人、妻子36岁（以下简称“田妻”）、女儿3岁（以下简称“田女”），案发后田飞成家属方与圆山公司协商工伤死亡赔偿事宜，未能达成一致，圆山公司坚持认为田飞成系私事外出，其死亡不属于工伤事故。

律师代理经过

2007年12月25日笔者受田飞成家属（田父、田母、田妻、田女）委托，代理其向圆山公司工伤索赔事宜。
田飞成之死究竟是否构成工伤是本案需要处理的第一个问题，也是关系到田飞成家属今后生活着落的至为关键的问题。接受委托后，代理律师通过分析现有材料，发现形势对家属方很不利。家属方手头仅有的材料是：1、田飞成工作证，有公司名称、职务、工号，但没有公司章；2、货运发票，是田飞成家属从田飞成遗物中搜寻得来的，但该发票上仅注明付款方为圆山公司，并无田飞成签名；3、圆山公司为田飞成缴纳社会养老保险清单，但清单显示缴费起止时间是2007年1月至2007年10月；4、交通事故部分案卷材料，包括事故责任认定书、肇事司机讯问笔录及肇事车货物过磅单，但上述材料均未能显示田飞成系因工随车。而圆山公司恰恰坚持的就是田飞成系因私外出，与公司无关。虽然田妻提供了田飞成生前使用的手机，称该手机及手机卡系公司配发，机内储存的数条田飞成与田妻的短信也反映出当时田飞成是受公司指派提货并被公司强行要求随车押运的，但该手机卡属神州大众卡，案发后即已停用，无法查验号码、机主，即使能查出号码，也无法证明系公司配发，而手机内的短信因为手机受损严重已无法显示。
代理律师经过仔细询问田飞成家属，特别是第一时间赶赴杭州处理交通事故善后的田妻、田飞成哥哥及二姐夫，得出结论：要想证明田飞成系因工外出、死亡，必须去杭州交警部门查阅案卷、询问肇事司机方及其留宿处并到田飞成提货单位全面搜集证据。本案的特殊性同时也给代理律师提供了另一线希望，由于本案属交通事故工伤死亡案件，案涉交通事故人身损害赔偿与工伤死亡赔偿两方面，而交通事故赔偿方面，肇事车主为安徽农民，系贷巨款购车，事故的发生给这一家人造成的打击也极为惨重：车主及两个儿子均在车上且均负轻伤，长子系肇事司机，被刑拘，将可能面临有期徒刑，车头报废，交通事故系其追尾所致，交警部门认定其应负主要责任。肇事车主一时间也手足无措，遂委托其老家一朋友何某打理。经与何某电话沟通，肇事车主方面的意图很简明：要钱拿不出了，如果死者家属能配合，少要点赔偿，以免肇事司机判刑，他们将全力配合在江浙相关地方搜集田飞成因工外出的证据，以求让圆山公司足额负担工伤死亡赔偿。他的理由很简单，案发前他们也坚决不同意田飞成随车，这是长途货运司机的“行规”，但圆山公司一连数次电话强令田飞成随车，导致死亡。自然，如果死者家属方不“配合”，那他们也将在交通事故赔偿案件方面甚至在工伤索赔案件取证工作方面予以阻挠。
2007年12月26日，笔者乘飞机赶赴浙江杭州，先到杭州交警部门调出了所需要的案卷材料，随后赶往江苏无锡，找到何某，并在其“帮助”下找到过磅的物流公司、肇事车主，随后又到田飞成提货单位强茂电子（无锡）有限公司，通过该公司调出了有田飞成签字的“物品放行单”，单据显示：田飞成于2007年11月16日在该司提取了下脚料等货物，该司仓库部门负责人还特地在该放行单上作了批注以示与原件一致。
至此，认定田飞成系因工外出的关键证据即已具备。
2008年1月田飞成家属向佛山市南海区劳动和社会保障局申请工伤认定， 2008年3月14日佛山市南海区劳动和社会保障局作出佛南劳社伤认（2008）01681号工伤认定书，认定田飞成之死为工伤，圆山公司不服该认定，申请行政复议，2008年5月20日，佛山市劳动和社会保障局作出行政复议决定书，维持上述工伤结论。
田飞成家属四人（父母、妻子、女儿）随即向南海区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求圆山公司支付丧葬补助金14166元、一次性工亡补助金141060元、一次性支付抚恤金756000元（其中，田父为11年计198000元，田母为16年计288000元，田女为15年270000元）。（注：佛山市年度职工月平均工资2006年为2100元、2007年为2361元）
关于职工供养抚恤金的给付方式与标准，是本案争议最大的一个焦点问题。圆山公司认为：田飞成有兄弟姐妹共五人，其妻子有劳动能力，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”故公司仅需按田飞成分摊的供养义务比例按月向田父、田母及田女支付抚恤金。
笔者则认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅适用于普通人身损害赔偿案件，工伤赔偿有特别的规定即《工伤保险条例》，广东省还有《广东省工伤保险条例》，二者均未规定供养亲属抚恤金是按月领取的，而只是规定了一个给付标准：即按工亡职工本人月工资的30%或者40%计算每一个被供养亲属的应得额，既未再规定按供养义务人数分摊，也未规定只能按月支领。究竟是按月领取还是一次性领取抚恤金，工伤职工本人或者其供养亲属有选择权；社保机构可以按月发放抚恤金，但圆山公司连社会工伤保险尚且不给员工办理，又如何保证在今后若干年内按月、稳定地支付抚恤金？因此，圆山公司理应一次性支付全部抚恤金，且不能按供养义务人数分摊。
2008年8月8日，仲裁部门作出南劳仲案非终字[2008]442号仲裁裁决，裁决：一、圆山公司应支付丧葬补助金12600元；二、圆山公司应自2008年11月19日开始按月支付田父、田母每人抚恤金1500元，直至失去供养条件止；按月支付田女抚恤金1500元。直至其年满18周岁止；三、圆山公司应支付一次性工亡补助金100800元；四、驳回申请人其他仲裁请求。这等于是支持了圆山公司按月支付的主张。
收到裁决书后，田飞成家属与圆山公司双方均不服，并在法定期限内依法向南海区人民法院提起诉讼。2008年11月21日，南海区人民法院作出（2008）南民一初字第3827号民事判决，认为：“……（三）供养亲属抚恤金……应按职工本人工资3500元/月的30%发给供养直系亲属，抚恤之和不得高于职工本人生前的工资，原则上按月发放；参照佛山市劳动和社会保障局佛劳社[2004]106号文件精神，可一次性发放，按以下标准发放：不足18周岁的人员计算至18周岁，65周岁以下的计发10年，65周岁以上的计发5年。……”判令圆山公司应于判决生效之日起十日内支付：一、丧葬补助金12600元、一次性工亡补助金100800元予田父、田母、田妻、田女；二、一次性支付供养亲属抚恤金367500元予田父、田母、田女，双方终结工伤保险关系。驳回双方其他诉讼请求。
圆山公司不服一审判决，随后上诉。2009年3月13日佛山市中级人民法院作出（2009）佛中法民一终字第242号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2009年5月11日，圆山公司与田飞成家属方达成执行和解，圆山公司一次性支付赔偿款260000元。

办案心得：

通过全程跟踪办理田飞成工伤死亡赔偿案件，笔者感触颇多，有成功的经验，也有不足的甚至惨痛的教训。

首先，律师的取证工作在本案中具有至关重要的意义，为了证据，特别是关键证据，代理律师一定要舍得下功夫，纵使此过程中不免劳苦甚至风险。
田飞成能否被认定工伤，直接关系到其家属巨额的赔偿能否顺利实现。目前，相当多的企业尤其是中小企业用工极不规范，员工要想证明与企业的劳动关系异常困难甚至不可能，本案中田飞成身居公司要职，全面主管公司生产及市场开拓，与公司老板有着十多年友情，此前田飞成也提出过要与公司签订书面劳动合同、办理社会保险等，但公司方面则一推再推，并反复“动之以情”“示之以威”，就是不肯签订劳动合同，一名公司副总尚且如此，普通员工的处境更可想而知。一旦发生劳动争议，员工首先面临的障碍就是如何证明与企业存在劳动关系。本案虽不存在劳动关系认定的障碍，但如何证明田飞成系因工而非因私外出同样面临举证困难。等到代理律师介入时，直接从公司方面获取相关证据的可能性基本没有了，甚至当代理律师向当地社保部门要求调取田飞成参保记录时也遇到了极大的阻力，前后跑了三四次才拿到。
而最关键的证据却必需到远在千里之外的江浙去调查、搜集。接受委托时，笔者已先明告田飞成家属：江浙那边也不一定就能搜集到相关证据。原因很简单，一是田飞成所在行业乃废金属回收提炼，目前国内对这一行业的管理谈不上规范，实际操作中供销双方也未必能做到每个环节都有书面单据；二是即使有田飞成签名的书面材料，相关供货单位又未必肯顺利地提供，何况家属方面先已得知供货方强茂公司同样也是一家台资企业，这方面的阻力可能会更大。
而且，本案所牵涉到的交通事故人身损害赔偿事务也在一定程度上制约着代理律师的取证工作。前文已述，肇事车主委托的何某虽答应“帮忙”，但这种帮忙是有对价的，这种对价直接影响着交通事故赔偿案件的进展，甚至威胁着代理律师的人身安全。笔者之前已从田飞成家属谈论中得知，这位何某在当地是有一定影响力的，是以当笔者要求田飞成家属方派一名代表一同前往江浙取证，竟无一人愿去。笔者从杭州转车至无锡，甫一下车就被四名黑衣光头纹身男子围住，笔者当然知道是对方给出的下马威，然异乡孤身，彼时彼境也着实让人紧张，而且在无锡的两天，这几位“保镖”一直如影随形，吃住都在一起。但笔者与何某沟通时自始至终注意分寸，与其一起分析利害得失，既不随口承诺，也不一概排斥，最终何某也出于自身利害考虑，积极地配合笔者搜集到了关键的证据。从而，本案才有了完全不同的诉讼结局。

其次，据理力争，透彻的法律分析最显专业功底，也才能折服对手。
本案争议的焦点问题是供养亲属抚恤金的支付方式与支付标准。关于这个问题，前文已有所交待，这里笔者再将审理过程中出具的代理意见摘要几点：
1、《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“……职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”此处只规定了参照工伤保险待遇“项目”和“标准”，并未明确规定支付的方式只能是按月支付；
2、圆山公司认为一次性支付会因权利人中途丧失资格（死亡或者取得自主生活能力）而对义务人不公平，但相关法规与司法解释并未直接明文规定抚恤金只能按月支付且每次支付时必须提供生存证明，从反面证明圆山公司主张不成立；何况，就风险性而言，按月支付对公司的倒闭、逃跑或者干脆粗暴拒绝支付给供养亲属所带来的领取不能的风险，较之于一次性支付后供养亲属的中死亡给被诉人带来的所谓风险也完全不能类比。
3、《因工死亡职工供养亲属范围的规定》规定了丧失抚恤金待遇的情形，但这只是从另一个方面确认了享受抚恤金待遇的资格条件，而不能反过来推导出，因为有这些丧失的可能情形存在，所以抚恤金不能一次性支付。
4、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也确认了一次性支付的原则，与此相类，圆山公司既不与田飞成签订劳动合同，也不为其购买工伤保险，其违法性质非同一般，对其份所应当的赔偿责任也理应按一次性支付来确认。
5、圆山公司认为权利人可能中途丧失资格，一次性给付会存在“给过了头”的可能。这是将必然发生的客观规律（人之生死）约定为给付的条件，显然也违背了一般民事法律行为成立与生效的原理。
所以，无论是依据法律还是于情于理，基于其违法在先的事实，圆山公司都应当一次性支付抚恤金，而按月支付等于在事实上承认了其不按法律规定为员工投保社会保险的违法行为，并因此而给员工家属方行使正当权利造成了毫无根据、非常大也极为不公的人为的障碍。
关于是否按供养义务人数分摊，首先，国务院及广东省《工伤保险条例》均未做类似规定，而且，工伤保险条例在考虑抚恤金标准时已是按死亡职工本人月工资的30-40%计算了，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的计算基数则是“上一年度城镇居民人均可支配收入”或者“农村居民人均纯收入”，两者本就存在先行分割与否的巨大差别了，所以后者才会要求在数个供养义务人之间分摊。
对此，一审法院认为， “……原告请求一次性支付供养亲属抚恤金有本统筹地区政府文件规定，本院予以支持。”二审法院则在判决主文“本院认为”部分完全采纳了代理律师的代理意见，从而最终支持了家属方一次性支付抚恤金的请求。
还在案件审理过程中，对方律师即私下对笔者表示了赞赏。对方律师并非以劳动法律为专长，但多年执业经验，使得她一看过笔者代理词后即予以首肯，并在二审中仅仅安排其助理出庭，说明她对本案的审理结局已然明了，程序的进行只是拖延时间而已。这一点，二审主审法官也当庭作出了同样的评判。

但是本案的代理也并非圆满，甚至可以说是功败垂成、功亏一篑。
本案代理的第一个不足之处在于，代理律师的介入迟了一步。交通事故发生后，田飞成家属即电话向律师咨询善后工作，笔者亦详细告知注意事项，但因家属方迟迟未决定委托，笔者只能根据电话中了解的信息来提供帮助。事故中当地交警部门曾将肇事车连同车上圆山公司价值八十万元的货物扣押，笔者也曾提醒家属方注意不要让圆山公司轻易将货物提走，但家属方在收到圆山公司支付的小部分现金后轻信了圆山公司的承诺，还是予以了放行，而且在交涉、放行时并未要求圆山公司出具相关手续以证实田飞成系因工外出，从而给后来的取证及执行带来严重的障碍。如果代理律师自交通事故一发生随即介入，相关的证据与财产保全将完全是另外一种境象，无论是案件处理的进度，还是最终的处理结果都将会大大有利于死者家属方。这里也顺便给广大公众提一个醒：要充分相信专业律师对案件的整体把握能力，而不是自己凭经验办事，否则，一步走错，满盘皆输。
而本案的最大败笔在于执行的虎头蛇尾。
还在劳动仲裁阶段，笔者即提出了先予执行的申请，一审时也提出过，但劳动仲裁委及一审法院均未支持。当时提出先予执行的申请，正是多方了解到圆山公司已在设立关联企业并转移资产了，加上圆山公司完全是“倒腾”型企业，主要资产就是在公司内短期存放的一批批金属废料，这给家属方造成的执行不能的风险是显而易见的。
二审判决出来后，由于笔者不在佛山当地，调查圆山公司关联企业、名下资产都难以进行，是否申请强制执行家属方也意见很难统一，一拖再拖。后来，在笔者一再要求下，家属方才决定申请强制执行。但同时家属方又担心圆山公司的履行诚意与能力，十来位家属分租两台小车气势浩大地赶往圆山公司，准备直接查找公司资产并同时申请强制执行，甚至准备如若公司不配合即采取“非常措施”以确保拿到赔偿。到公司后碰巧发现公司内刚到一批金属废料，价值上百万，一部分尚未卸车。于是笔者一方面叮嘱家属方守住这批资产，一方面赶紧向南海区人民法院申请强制执行，答复却是：申请强制执行要有几个工作日才能安排。而申请当天已是周四，次日笔者再次与南海法院交涉，依然未果。当天笔者因其他事情暂时先返回深圳，临走时一再叮嘱家属方：注意安全，不要在厂区内把守，轮流在厂区外一定距离望风即可。但家属方执意吃、睡均在厂区办公室里，圆山公司遂报警，警方到场后亦提醒家属方要注意方式。周六晚十点，圆山公司邀集数十名不明身份人员强行将该批废料运出，过程中还将拦守的田父及田飞成哥哥打伤，而自始至终，家属数次向当地公安机关报警及求诸媒体均无一人到场。
经历了这一次惊吓，家属方虽愤懑难抑，却又担心已然没了足够资产的圆山公司从此不再履行判决，只好“打落牙齿和血吞”，违心地接受了圆山公司提出的260000元的和解意见。
反思本案执行，倘若家属方接受代理律师意见，及时申请强制执行，再派人查找公司资产，一经发现即与执行法院联系，由法院查封财产，这样，本案的执行就将顺利得多，而不是赢了官司折了赔偿，甚至还受到额外的人身伤害。

综观代理全程，笔者深感代理本案受益匪浅。作为一名执业律师，无论是诉讼还是非诉，精通法律知识乃是基础，谙熟人情世故，妥善应对人际交往，坚持原则，灵活应对，凡事做最坏的准备，往最好处努力，有理有节，适可而止，代理工作尤其是民事代理才有可能事半功倍。