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汇成事件法律分析之二:发生职业病,究竟谁担责?

2019-1-17 16:59| 发布者: 管律师| 查看: 387| 评论: 0

摘要: 一次错误的执法或许还好纠正,一种错误的执法理念则较难纠偏,而一次不好的立法可能就需要社会付出高昂的代价才会被改变。开胸验肺殷鉴不远,惟愿职业病防治少走弯路。 职业卫生监管无论是卫生部门负责,还是安监部 ...
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上一篇《汇成事件的初步法律分析》对汇成事件确实仅作了个很表层的分析,一是指出安监处理的时间节点值得推敲,二是认为媒体将案涉职业病的发生归因为汇成服务有欠严肃。文章公开后,网友虽然总体上给予肯定,但认为分析不够深入。
事实上,广州安监甫一公布汇成事件处理通报,笔者即强烈感受到这一事件的典型影响。这种影响当然不止是初步分析中指出的那两点,也绝不止是汇成的损失有多惨,而是其对整个职业病防治机制的冲击,包括监管模式的反思,包括技术服务机构的风险防范,当然更包括长远意义上职业病防治效果的考量。这些影响,也许短期内尚不明朗,而相关主体包括监管部门、服务机构和用人单位甚至尚未觉察,或者虽有意识但习惯性地随大流听之任之事不关己,但其实,这样一种无意识或者意识麻木的状态,恰恰才是笔者严重关注汇成事件并一再进行法律分析的关键所在。换句话说,一次错误的执法或许还好纠正,一种错误的执法理念则较难纠偏,而一次不好的立法可能就需要社会付出高昂的代价才会被改变。开胸验肺殷鉴不远,惟愿职业病防治少走弯路。
虽然公开的信息非常有限,但并不妨碍就这有限的信息加上适当的假定条件作出理性分析,而且笔者相信,无论实际情形如何,奔着完善职业病防治法律制度的目标,对可能出现的违法与执法进行类型化模拟,未必没有参考价值。
汇成公司到底应不应该对圆骏公司发生职业病承担责任?又该承担何种责任呢?
笔者以为,现有信息有限,直接得出肯定或者否定的结论都不严肃。从本文论证的需要出发,还得设定一定的条件方能推导出可能的结论,这一条件的关键就在于导致案涉职业病发生的危害因素在汇成公司提供相关技术服务时是否存在。
如果汇成公司为圆骏公司提供技术服务时,导致案涉职业病发生的1,2-二氯乙烷根本不存在,那么,任凭汇成公司技术能力再强、服务质量再优,也无法识别、检测到该危害因素。但案涉职业病的发生又是实实在在的存在了,则其发生原因就只可能是圆骏公司在汇成公司检测之外的时间使用了含1,2-二氯乙烷的油漆或者其他原材料、设施设备。根据职业性急性1,2-二氯乙烷中毒的诊断标准规定,能诊断上该类中毒的病例,需要“短期接触大量1,2-二氯乙烷的职业史”,所以,如果汇成公司为圆骏公司提供相关技术服务的时间较早,则其当时未能检测到1,2-二氯乙烷,且圆骏公司当时确未使用相关原材料的可能性就很大了。而果真如此,则汇成公司就断不应为圆骏公司此后发生的职业病承担任何责任。即使汇成公司被检查出众多违法问题,那也与案涉职业病的发生没有任何关系。
但如果汇成公司为圆骏公司提供技术服务时,导致案涉职业病发生的1,2-二氯乙烷已经存在,此时,汇成公司没有或者未能识别、检测出,则其对案涉职业病的发生自然就有了一定的关联,但具体对该职业病的发生是否承担和具体承担何种责任,仍需要进一步分析。
一种情形是,汇成公司依据过往经验认为正规产商提供的油漆中一般不含1,2-二氯乙烷,因而自始至终均未对该危害因素进行识别和检测,那么,汇成公司的技术服务显然就不符合法律规定。因为,立法者将技术服务机构作为第三方专业力量引入制度架构,其初衷就是为了让用人单位有力可借,从而在尽量早的前端识别出危害因素,为后续进一步的职业病防治工作提供有针对性的信息。如果技术服务机构仅凭过往经验轻易放过对可能存在的危害因素进行识别、检测,立法目的就将落空。与用人单位相比,技术服务机构的存在绝不是在认识水平上稍微高一点的问题,而是必须成为用人单位和主管部门可资信赖的第三方专业力量,这种专业力量不光是认知水平上的相对高企,还尤其应当在技术操作层面具有无可替代性。换句话说,用人单位未能识别危害因素或许从专业能力上尚可原谅,而技术服务机构再未能识别,那就无法以水平、能力作为藉口了。此种情形下,汇成公司对于圆骏公司的技术服务显然违约又违法,对案涉职业病的发生自应承担一定责任,其责任的法律逻辑基础在于:用人单位因为专业水平有限未能自主识别相关危害因素,其依据社会信赖及合同诚信委托服务机构,则就相关危害因素的识别责任转由服务机构承担,但因危害因素本身的存在及其导致职业病的发生,其直接的和主要的责任并未因为技术服务合同的订立而当然转移给服务机构,用人单位仍应当对职业病的发生承担主体责任。
另一种情形更为复杂。即用人单位刻意隐瞒相关信息,与服务机构玩“躲猫猫”的游戏,此时服务机构未能识别出危害因素,之后又确实发生了职业病,服务机构应否担责?有些人可能认为,如果圆骏公司刻意隐瞒使用1,2-二氯乙烷的事实,比如在汇成公司采样当时临时在公司内部停止使用相关原材料,并且对既有的相关原材料临时清空,向汇成公司提供的进出物料的数据中也缺少相关原材料的信息,此时,汇成公司难道还要对相关危害因素识别与检测的疏漏承担责任吗?对此,笔者认为,服务机构能否识别用人单位的职业病危害因素,用人单位的配合固然是非常重要的条件,但也并非舍此即无从识别。这里边涉及到一个非常关键的问题,即衡量服务工作的质量标准需要法律法规的明确,同时也需要相关主体特别是服务机构具有足够的风险防范意识和严谨规范的工作执行,做好工作记录留痕。要而言之,你服务机构要想避免承担违法责任,你就得证明你已依法提供了全部服务,经得起检查,否则,质量控制体系松垮,服务工作随意,乱象纷呈之下,焉能不出事故不承担责任?
对此,亦有业内人士认为,职业卫生技术服务机构在为用人单位提供职业病危害因素识别、检测时,只要能够采取一定的程序和措施,对大部分能够引起法定目录范围内职业病的危害因素都是能够识别和检测的,除了相应服务成本上的障碍外,就现有技术水平而言,虽然不可能将全部有毒有害因素识别出来,但至少对常见的危害因素是不难识别出来并检测确定的,比如汇成事件中涉及的1,2-二氯乙烷。当然,这里又会涉及到理论与实际存在差异的问题,理论上现有技术水平或许能将人类已发现并已明确的职业病危害因素都给识别出来,但其技术成本却可能相当高昂,对于国家现需防控的职业病也未必有实际意义,尤其是落到服务机构进而转嫁给用人单位的生产成本更是不合理地增加,因此,究竟应该识别哪些职业病危害因素,在什么样的社会平均服务成本前提下将专业技术服务水平设定到何种程度才能达到应有的职业病防治要求,这些都有待法律法规去进一步细化明确。这个问题,又有待下一次的法律分析来完成了。
综上,在用人单位刻意隐瞒的情形下,服务机构如果已经尽到足够的法定义务,完成了法律要求的全部服务工作,则无需承担违法责任,但如果服务机构对用人单位的隐瞒未尽审慎义务,对可能存在的不实信息不去进一步核查或者干脆睁一只眼闭一只眼,则服务机构仍要就其服务工作不符合法律规定而担责,但对职业病的发生同样不应承担主体责任,而只应根据其在职业病发生过程中所起到的作用承担相应的责任。顺便说一句,这个责任具体是何种性质和何等程度,在不同的法律语境下会有不同的表现,比如行政监管意义下的责任,与职业病引发的侵权损害赔偿责任,并不完全等同。
而从行政监管角度来看,安监部门能否因为案涉职业病的发生处罚汇成公司,首先得要查清该例职业病发生的原因,明确在汇成公司为圆骏公司提供技术服务时圆骏公司是否确有使用含1,2-二氯乙烷的相关原材料,和汇成公司能否和因何未能识别该危害因素。就诉讼举证角度来分析,安监部门作出相应处罚,应当就违法行为的存在进行调查和固定证据。
但这种调查或者举证要求并非无限拔高的,事后的调查也很难完全还原检测当时的实际环境,如果因此而导致行政执法无法进行,显然不是立法者想要的局面。但这种调查或者举证要求更非完全不需要或者简陋、随意作为即可满足,否则,依法行政就是一句空话。
那么类似本案监监管部门若要对汇成公司处罚究竟需要达到什么样的标准才符合法律要求呢?笔者以为至少应当满足以下条件:
1、明确汇成公司为圆骏公司提供技术服务的全部时间,明确案涉职业病确已发生且确系圆骏公司生产环境导致,这两项要求不难满足;
2、圆骏公司提供全部原材料产品成份信息,以明确其原材料使用的一贯性,排除在汇成服务之后案涉职业病发生前临时更换使用原材料的可能性;
3、汇成公司提供为圆骏公司提供技术服务的全部工作记录,以明确其因疏漏而致相关危害因素未被识别、检测到。
反观汇成事件,已经公开的信息尚无法判断安监处理的合法性,业内人士反复推敲个中奥妙也提出了一些质疑,比如汇成的技术服务与案涉急性职业病的发生有直接关系吗,两次检测数据不同就一定是技术服务有问题吗,等等,有关汇成事件的后续发展,尚待观察。
然而汇成事件既已发生,技术服务已经完成,职业病业已产生,安监部门虽然并未对汇成公司作出正式处罚,但类似通报的公开,其对服务机构不啻毁灭性的打击随着时间推移会日渐加重并显现,有业内人士甚至哀叹:安监这一通报,其实早就收到了跟处罚几乎一样的效果。而汇成公司能否针对这种通报寻求法律救济,笔者倒是持肯定和支持态度,但此问题仁者见仁,暂非本文所欲讨论的范围。笔者真正关心的,其实是汇成事件背后职业病防治工作中潜藏的执法理念与制度设计。
笔者以为,发生了职业病,或者其他类似的职业卫生事件、安全生产事故乃至环境保护问题,相关主管部门采取责任倒查的方式彻查并追究相关责任人的法律责任,这一治理模式未必有错,但错就错在实务中容易剑走偏锋或者说过犹不及,变成了只要出了事,就非得找出责任人并一定追究责任,而不管这种责任是否合法和恰当,甚至不惜抓出“替罪羊”。如果说在一般的管理事故中照此思路追责尚或较少不公,那么在涉及职业卫生等专业技术领域,这样一种追责模式就很容易偏离法治要求,出现责任不明或者担责不公的结果,而其中,因为法律法规标准规定不完善而让无责或轻责者承担责任或者承担过重责任,恐怕最需立法者和执法者引为重视。很多时候,执法的不公对执法者来说也许只是执法经验的偏差,但对行政相对人来说却完全可能是伤筋动骨的创痛,以及因此而对制度设计乃至国家公信产生质疑,其后果很可能是法律的虚转:高标准立法,普遍性违法,选择性执法,针对性处罚。而最终的恶果,则是职业病防治工作的虚浮。
而另一方面,依笔者看来,安监的介入和退出职业病防治,说到底还是国家治理理念上的走岔,“开胸验肺”这一极端事件的出现,卫生行政部门的监管不力当然是要因,职业病诊断制度的不合理也是重要的原因,但究其根本,笔者始终认为,职业病防治制度顶层设计上的偏差恐怕更需反思,否则,出了问题就修法并且仓促上马,这样的立法可能根本解决不了问题,问题依然存在,只不过是换种马甲出现而已。2007年的《劳动合同法》未尝不是这样。事实上,职业卫生监管无论是卫生部门负责,还是安监部门参与,其实行使的都是行政职能,一家独行与两家共治,并未改变行政监管的本质,从中央层面考量,安监部门能干的活儿卫生部门照样也应该能干得了,如果说安监部门干得了而卫生部门干不了或者没有干,那并不真是法律制度出了问题,而一定是执法走样,或者运行机制需要调整。(2019/1/17)

汇成事件网络信息及职业病律师的法律分析
法律分析之二:http://zybls.com/portal.php?mod=view&aid=667

法治华邦,人文天下。
没有信仰的支撑与指引,越完美的法律制度,就越意味着反动。没有人文关怀的法律信仰,越精致的法律程序,就越意味着腐朽。
——管铁流律师
管铁流,广东华商(龙岗)律师事务所律师、合伙人,广东省律师协会行政法专业委员会委员,深圳市律师协会宪法行政法专业委员会副主任,深圳市人大常委会立法调研基地专家,最高人民法院第一巡回法庭值班志愿律师。长期专注职业病法律实务与研究,著有《以案说法:职业病法律维权实务》(法律出版社2018年11月出版)
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