设为首页收藏本站

职业病律师网

 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

职业病律师网 首页 理论研究 法治观察 查看内容

究竟是谁在渎职? ——初评全国首例尘肺病医生获失职罪案

2018-6-21 13:19| 发布者: 管律师| 查看: 1181| 评论: 0|原作者: 管铁流

摘要: 全国首例尘肺病医生获失职罪案关系到刑事诉讼程序的合法性,更关系到职业病诊断制度的合理性,并且最终必然会影响到无数遭受职业病危害因素伤害的劳动者,值得关注,也呼吁各方能依法、谨慎处理本案,更重要的,是及 ...
本站全部文章凡未特别标注的,均为本站原创。欢迎转载,但请转载时注明作者及出处

究竟是谁在渎职?
——初评全国首例尘肺病医生获失职罪案

(图片来自医师网)
前天,《医师报》一则《3医生被羁押7月,全国首例尘肺病医生获失职罪引行业震动!》1深深地震惊了我。
作为一名长期关注职业病法律维权的律师,之前也无数次听到患者抱怨,称一些职业病诊断医疗机构及诊断鉴定专家如何诊断不公道,为此,一些患者也曾采取当面交涉、投诉等方式表达不满,个别激进的患者甚至会向司法机关提出刑事控告,但至今为止,还未曾听闻有控告成功的。我也一直以为,职业病诊断鉴定毕竟是技术活,诊断过程中的认识偏差因人而异也在所难免,因此,想让司法机关迳行对诊断专家或者诊断机构启动刑事诉讼程序,并不会如同想象的那么容易。当然,我也宁愿相信,这里面固然有公权的谦抑,轻易不会对一个专业性医学行为追究刑责,而更重要的,我觉得在目前职业病诊断制度架构下,司法机关尤其是公安机关要对职业病诊断行为进行法律判断,似乎过于困难而遥远。
但贵州航天医院三位职业病诊断医生被刑事追诉,并且是绵延近两年的反复侦查,让我从此对职业病诊断被刑诉的认识必须有了更新。
从报道的情况来看,三位尘肺病诊断医师具备相应的合法资质,且从事尘肺病诊断已数年,处理的尘肺病诊断个案已有数千,最终确诊的尘肺病1600余例,怎么说呢,这样一个确诊的尘肺病总数,在一个地级市,而且是经济发展相对活跃的三四线城市,似乎不算少也不算多,要知道去年一年全国新增尘肺病就有超过22000例注2,所以,仅仅从确诊的尘肺病数据,似乎看不出三位医师具有怎样严重的恶性。但报道强调公安机关抽取了其中500多份病历,经鉴定发现真正能确诊的不到十分之一,似乎诊断质量太低,公安机关是否就因此而要追究三位医师的刑责,目前下结论为时尚早。
但三位医师从最初接受刑事调查,至今已近两年,究竟什么样的罪行需要如此长时间的侦查,很是令人费解。三位医师起初据说是因为涉嫌诈骗罪,被怀疑参与诈骗社保基金。如果按诈骗罪的刑事逻辑,则三位从事职业病诊断的医师应当是以谋取不法利益(直接从社保基金拿到钱不太可能,惟一可能的是与某些患者串通),为患者出具虚假的尘肺病确诊结论,将本非职业病的患者确诊为职业性尘肺病,从而让患者被认定为工伤、进而根据被鉴定出来的劳动能力等级从社保基金享受到相应的工伤保险待遇,比如一次性伤残补助金、医疗费、伙食补助费等,也包括从用人单位处享受到相应的工伤保险待遇,比如停工留薪期工资、伤残津贴等等(然后,患者与医师之间完成利益输送),只是令人费解的是,既然国家财产流失了三千万,偌大的社保部门怎么就没一点反应呢?当然,从报道的情况看,更可能的应该正是因为部分患者从用人单位处拿到了这些工资、津贴,才让用人单位心怀不满,起而举报,不然,如果所有的待遇都从社保基金获取,用人单位分文未失,相对来说其主动举报的可能性就小很多,而另一方面,需要承担失职刑事责任的,社保部门相关工作人员怕也在劫难逃了。这当然是题外话,呵呵。
但案情忽然起了转折,公安机关在侦查超过一年之后,解除了三位医师涉嫌诈骗罪的取保候审,蹊跷的是,前(涉嫌)罪启用的取保候审尚未解除(2017年8月10日),后(涉嫌)罪的取保候审已在路上(2017年7月6日)。换个角度看,也就是说,公安机关应该是已经放弃对三位医师所涉诈骗罪的侦查了,那么,对诈骗罪的侦查是否有书面结论,特别是有无书面告知当事人,目前不得而知。但不管如何,诈骗罪的刑诉程序目前已无继续,因此,似乎也应该能推导出,三位医师并不存在谋取社保基金相关利益的主观要素与客观证据,否则,侦查机关也不至于放任不管,而果真如此,渎职的就不会是三位医师了。
诈骗罪构不成,失职罪来了。
请注意,报道出来的准确罪名是国有事业单位工作人员失职罪,根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定,国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪(请注意,现行本条规定已取消原“徇私舞弊造成破产、亏损罪”),是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。所以,三位医师是否构成犯罪,其存在严重不负责任或者滥用职权即“失职”是必要前提,而造成国家利益遭受重大损失即则是必要的危害结果,两个条件完全具备,方可构成犯罪。
而综合报道情况,目前这两个方面似乎都存在问题。
关于“失职”,根据报道,从2012年至2016年,贵州航天医院共进行了10708人次的高千伏胸片检查,进入到有尘肺病资质的专家诊断2274例,确诊尘肺病患者1640例,确诊无尘肺(含观察对象)634例。公安机关调走其中1353例患者的高千伏胸片等病历档案,经对其中547人的尘肺病诊断重新鉴定和新增鉴定,其中393人无尘肺病、111人胸片质量不合格,1人待定,有尘肺病仅为42人。“这意味着,诊断读片差异率高达92.3%。”
很多人的注意力都集中在上面这组数据中,并普遍认为警方鉴定程序不公,尤其是样本抽选有倾向。但目前仅凭报道内容还很难完整反映警方的全部操作信息,比如这547份病历具体是如何抽选的?是随机抽取?还是预设范围?即使是随机抽取,有没有对抽取程序进行必要的合法性确认,从而让抽取结论排除对倾向性的合理怀疑?甚至,能否必要时对全部1640例已确诊尘肺病患者的病历进行重新鉴定从而彻底排除因抽样包括随机抽样可能存在的失真?等等,相信随着本案诉讼的继续,这些问题会水落石出。
但其实问题的关键并不在此,因为,即使警方已经出具的鉴定意见完全准确、属实,即使三位医师的诊断读片差异率确实高达92.3%,甚至极端点说,即使1640例确诊病例全部存在读片差异,能否就直接启动刑事追责程序?我觉得这里存在一个非常关键的细节,那就是,如何评价尘肺病诊断中的高仟伏胸片读片行为?窃以为,首先,读片行为当然是一个纯粹的医学技术行为,胸片质量是否合格,阴影面积究竟多少,是否达到确诊为尘肺病的标准,都是一个基于诊断医师经验的主观判断行为。而只要是主观判断,就必然会存在误差、出入。因此,仅仅因为读片存在误差、出入,是断然不能也不应对诊断医师启动刑事诉讼程序的,充其量也只能对其诊断资质进行重新评审,或者其他类似的比如诊断机构内部处分或者行业处分,否则,动辄上升到刑事诉讼高度,对职业病诊断将是致命的干扰和打击。这既不符合职业病诊断制度的立制宗旨,更不符合刑事诉讼的基本要求。
而如果把这种尘肺病诊断中的读取高仟伏胸片行为放到整个职业病诊断制度中考量,我们就更没有理由对三位医师启动刑事程序。因为,按照现行职业病防治与工伤保险制度,一个劳动者从发病到申请职业病诊断、再到鉴定劳动能力等级、到最后享受工伤保险待遇,其中要经历职业病诊断、职业病首次鉴定(设区的市级)和再次鉴定(省级)、工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤保险待遇申报审核与发放等诸多流程,实务中走完这个流程费时一年以上是很普遍的,长一点甚至达到三年五载,因此,无论是所费时间,还是所经程序,社保基金给到一个职业性尘肺病人工伤保险待遇都是相当冗长、费时费力的,也必然是相当严苛的,而读片行为甚至整个的职业病诊断(不包括职业病鉴定)行为不过是这长长链条中的一个环节而已,诚如报道所言,即使三位医师诊断失误,至少还有两次职业病鉴定程序,还有一次工伤认定程序等等。因此,仅仅因为其诊断失误(姑且先这么表述,是否失误尚待进一步论证),是根本不能将三位医师与职业病工伤待遇的最终发放直接划上等号的。从这个意义上说,造成国家利益遭受重大损失的失职之责,就不能简单的锁定在三位医师。
另一方面,是否造成国家利益遭受重大损失,恐怕更有得考究。顾名失义,所谓损失,即不该或者不必消耗的财产或者其他利益。本案中三位医师的诊断行为所能造成的损失,当然只有社保基金的流失,这也是警方最初刑拘三位医师的依据。社保基金不必要的流失,钱去了哪?发放给职业性尘肺病人了。是否有流向三位医师?如果有,则三人可能构成诈骗罪,但如前所述,诈骗罪未再继续追究,因此,涉案的社保基金也就没有流向三位医师。那么,问题来了,社保基金依照法定程序向职业病人核发工伤保险待遇,怎么就成了损失呢?只有一种情况,即涉案的547位尘肺病病人最终全部鉴定为无尘肺,并且,需要特别强调的是,这种“无尘肺”的结论不仅仅是鉴定结论意义上的无尘肺,还必须是没有任何职业性粉尘所致的肺部病变,即没有任何职业性粉尘工作经历、或者虽有职业性粉尘工作经历但因为有完美的防护措施而患者肺部没有任何职业性粉尘,否则,“无尘肺”的鉴定结论就一定存在可被质疑的空间,因为,此时尘肺病的有无就不再是量的问题而变成了质的拷问,在接触职业性粉尘且肺部确有相关病变的前提下,怎么可能绝对的“无尘肺”呢?要知道,职业病诊断鉴定意义上的“无尘肺”在很多时候(当然不能绝对化,比如对那些根本没有职业性粉尘工作经历者)不过是人为的技术意义上的折衷,把包括肺部病变尚未达到法定标准但又确实存在职业性粉尘伤害的患者划分到职业病范围之外了。
而既然只是量度问题,而且又一定是人的操作而非仪器的机械读数,就必然存在误差,换句话说,对某一高仟伏胸片信息的读取,阴影面积是读为1平方厘米还是1.5平方厘米,在没有开发出可直接对胸片读数的仪器之前,即使是专家,而且越是权威的专家,就越清楚,人的读取必然会存在差异,甚至,同一个人在不同时间段的读取都完全可能存在出入。在这种情况下,读片误差还能被界定为刑事意义上的失职吗?
问题再次回到“失职”上来,有“失职”,才可能谈得上损失,“失职”不构成,也就不存在损失,已经发出的工伤保险待遇就是合法的。
当然,三位医师的诊断行为究竟能否构成“失职”,有待控方证据的展示,而是否造成国家利益重大损失,则更待证据说话。
不管怎么说,本案因为其职业病诊断的特殊性,更因为诉讼程序启动的特殊背景及诉讼过程的复杂性,因而具有了非比寻常的典型意义。医疗行业尤其是医师们无比关切,乃是最基本的同理心使然,而关注职业病的无数劳动者、用人单位、人社部门等等,尤其是遭受职业病危害因素伤害的劳动者,无疑更关心本案最终的定论,以及因此而对今后职业病诊断制度甚至整个的职业病防治法律制度带来的影响,而且完全可以预期,无论本案最终如何走向,如何结局,这种影响都必然是巨大的。至于具体的影响,且容另文撰述。(2018/6/21)

注1:谁在渎职?——密切关注全国首例尘肺病诊断医师获罪案 职业病法律法规解读-管铁流律师  http://www.zybls.com/a/6511.html
注2:官方数据:《2017年我国卫生健康事业发展统计公报》发布!_搜狐健康_搜狐网
http://www.sohu.com/a/235581518_439958

管铁流,广东华商(龙岗)律师事务所律师、合伙人,广东省律师协会行政法专业委员会委员,深圳市律师协会宪法行政法专业委员会副主任,深圳市人大常委会立法调研基地专家,最高人民法院第一巡回法庭值班志愿律师。长期专注职业病法律实务与研究,著有《以案说法:职业病法律维权实务》(专著,待出版)


鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋

最新评论

验证码 换一个

QQ|Archiver|小黑屋|职业病法律    

GMT+8, 2018-9-24 01:38

Powered by Discuz! X3

© 2001-2013 Comsenz Inc.

返回顶部