一位职业病诊断办公室工作人员来电咨询：
该办承接的某职业病诊断案件中，劳动者被体检出异常，用人单位随即以其他理由解除劳动关系，此时，诊断机构能否仍以该单位为用人单位进行诊断并出具诊断结论？
这位工作人员的问题非常好，一不小心触及到现行职业病诊断鉴定制度乃至整个职业病防治保障制度的命门软肋，想要很简捷地解答还真不容易。限于篇幅和精力，本文仅作粗浅地回复，更深入系统地论述，尚待时日。
通观《职业病防治法》，有关用人单位与劳动者的权利义务，仅仅从劳动关系正常存续状态时进行了列举，当中并未针对上述案例所涉劳动关系变更、终止之后的责任归属进行直接的规定，仅有第六十一条、第六十二条对用人单位主体变化时相关权利义务作了简略规定，如此一来，必然产生的问题就是：劳动关系终止了，或者，存在前后多个劳动关系时，如何确定承担职业病保障责任的用人单位？
2011年《职业病病防治法》修正时，将“最后用人单位”这一特定主体从该法中删去（见原《职业病防治法》第五十三条），立法者显然已经注意到了将所有责任压向最后用人单位这一举措的不合理，包括对该用人单位的不合理，以及进而产生对职业病人保障力度的事实上的削弱乃至落空，因而权衡再三后，最终还是将此概念删去，但随之而来的，却是职业病防治与保障责任更深层次与更大范围的无序。
最后用人单位不能直接承担责任了，那么，劳动者发现了职业病，进行职业病诊断之时劳动关系不存在，或者前后存在多个用人单位，此时，职业病诊断结论所必需要有的用人单位主体如何落实？谁来落实？可以说是《职业病防治法》所根本未能妥善解决的一大缺陷！
这绝不是危言耸听。
来自职业病诊断机构的担心不是没有道理。
职业病诊断机构究竟在法律上是一个什么性质的机构？职业病诊断结论在法律上又是什么性质的文件？至少《职业病防治法》并未明确。职业病诊断机构显然不是一个行政组织，因此职业病诊断结论显然也不是一项行政行为，因此，有关劳动关系与用人单位的确定都不应属于职业病诊断机构的职能范围，而显然应当属于劳动仲裁机构的权限，而有关职业危害因素与职业接触史的判定，也属于安全生产监督管理部门的法定职责，这两方面事实的确定，都因为《职业病防治法》的修正而归为仲裁与行政职能，分别由劳动仲裁机构与安全生产监督管理部门行使，完全与职业病诊断机构无关。
按理，若存在劳动关系、职业接触史争议，此时职业病诊断机构根本无需关心某个患者究竟与哪个用人单位存在劳动关系、存在多久的劳动关系、在该劳动关系存在期间是否和接触了多少职业危害，一切都等劳动仲裁与安监部门给出了结论再说。若没有用人单位，或者证明不了劳动关系，则职业病诊断不能启动或者继续，惟有终止，或者给出不存在职业相关性的不能诊断为职业病的结论；虽有劳动关系，但若不存在职业危害因素，或者虽有职业危害因素而不存在职业接触，同样也会作出不存在职业相关性的不能诊断职业病的结论；反之，若存在用人单位且存在职业接触，又存在相应的疾病，则自然能诊断为职业病。
问题是，在符合诊断为职业病结论的情形下，也就是同时具备劳动关系、职业危害因素、职业危害接触、职业相关疾病之时，若同时存在多个用人单位，或者劳动关系已经终结，此时，职业病诊断结论上那个用人单位栏该填上谁呢？！
依据《工伤保险条例》第十四条规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。第十九条则规定：“职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”也就是说，对职工已经被诊断、鉴定为职业病的，社保部门将直接、当然地认定为工伤。
这样一来，职业病诊断鉴定结论所具明的用人单位，就几乎必然会被认定为工伤个案中的用人单位，并因此而承担相应的工伤保险责任。——这意味着什么？意味着职业病诊断鉴定机构在事实上承担起确定职业病工伤用人单位主体的职责了！能不叫职业病诊断鉴定机构们顾虑重重吗？！
有人也许困惑了：怎么会这样？不是有劳动仲裁机构确定劳动关系、有社保部门认定工伤吗？
是的。表面看来，整个职业病工伤办事流程中，各个机构都各负其责，似乎顺理成章，但一条路走下来，最后却还是出现了机构职责的冲突，没有法定职能的机构事实上承担了其他机构的法定职能。
问题出在哪里？
根子在于现行职业病防治保障制度的不合理。
根子在于我们非要将职业病纳入统一的工伤保险制度下。因为是工伤，所以要确定劳动关系，因为要确定劳动关系，所以要固定用人单位，而与此同时，职业健康监护制度并未如立法者预想的那样完善起来，在频密的就业变动潮下，一个劳动者与数个甚至数十个用人单位前后甚至反复建立劳动关系的情形相当普遍，在一大圈就业流中，究竟是哪个环节哪家用人单位存在职业危害因素，不要说劳动者讲不清楚，试问有哪个机关哪个部门能够清楚地列举出来？再加上时间流逝，物是人非，用人单位的淘汰也非常普遍，等到发现职业病了，上哪去找那些可能早已注销的用人单位呢？
但劳动者身患职业病，作为患者，痛苦自知，也能拿出一定的证据，比如劳动关系，比如职业接触，问题摆上诊断机构台面时，诊断机构虽然也会从程序上向职业史中所有用人单位发出调查文件，但苦于书面的历史信息阙如，有时甚至启动了安监调查也未必能如愿，或者只能确定最后用人单位的职业危害，此时，职业病诊断结论如何作出？难！
破解这一根本性难题的出路，恐怕只能在于彻底改变现行的职业病统一工伤保险制度，设立单独的职业病保障基金，同时建立完善的严格的职业健康监护系统，用人单位根据所存在的职业危害因素缴交参保费用，让职业病诊断鉴定回归技术本身，不再将劳动关系特别是用人单位主体的确定强行扭结到诊断程序中去，如此，职业病诊断方能绕过用人单位，直面职业病判定，而用人单位也能籍此分散用工风险，加强劳动防护，最有利者，当然莫如劳动者，无需再为劳动关系与职业接触这类人为的技术壁垒焦头烂额，流血复流泪。
当然，回到本文开头的咨询个案，似还不完全存在本文所述诸多深层次问题，毕竟，无论是依据《劳动合同法》还是《职业病防治法》，用人单位贸然解雇职业健康体检异常的劳动者，均很可能被认定为违法而被撤销，双方劳动关系很可能恢复。或者，即令该单位仓促成功地解除了劳动关系，但解除之前的用工事实与职业接触史却不可能一并抹消，《职业病防治法》有关职业病诊断规定中并未要求劳动关系持续至诊断之时，实务中，对诊断之前已经解除或者终止甚至超过20年的劳动关系、职业危害接触同样不会影响诊断为职业病。（2016/3/21） 管铁流律师团队，广东华商（龙岗）律师事务所专业化法律服务团队之一，长期专注于职业病法律维权与建设，至今已经办超过一百宗职业病案件，另通过网络、电话等方式提供专业法律咨询与指导，服务对象包括全国各地逾千人次，涉及的职业病种类包括各类尘肺、白血病、多种化学品与生物中毒（如苯中毒、三氯乙烯中毒、正己烷中毒、氟化物中毒、砷中毒、氨中毒等）、重金属中毒（如镉中毒、锰中毒等）、放射性疾病(如放射性白血病、甲状腺肿瘤等）等。
管铁流律师团队立足于职业病个案维权，着眼于职业病防治与保障制度建设，力图通过个案寻找、发现职业病各项制度的实施短板，为广大职业病患者提供及时、有效的法律帮助，同时为职能部门及用人单位做好职业危害防治提供基于人性化考量的应对之道。
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