 被友人誉为”强大的鱼“的子非鱼（网名）昨晚再次发力，推送出深度论文《全国各地关于约定社保反悔主张经济补偿的规定以及对劳动合同法第三十八条的立法反思》（以下简称《反思》http://chuansong.me/n/1431530），对鱼兄处事行文的严谨与勤勉，我深为叹服，但对文中的主要观点，我不敢苟同。 通观《反思》全文，可以看出被鱼兄奉为圭镍的，依然是诚信原则。劳动法领域中的诚信原则，不是需不需要的问题，而是如何看待其与其他法律原则、宗旨的关系问题，而这其中，与诚信原则最易发生碰撞、冲突的，是倾斜保护原则，这一点，在社会保障领域尤为明显。通常我们所说的社会保险包括了五大方面的保险，工伤、医疗、养老、失业、生育，这其中，工伤保险完全由用人单位承担缴费义务，“医疗保险参保费用较低且更为切近实用，而失业、生育二险则较为小众，尤其不太为外来务工者所关注，而养老保险的缴与退则更为复杂， 思其原由，估计一来因劳资双方均需缴费且费用相对更多，二来其保障乃在相当长时间之后，而且领取条件较苛刻，因此相比之下，社会养老保险就更易引发争议。《反思》一文正是针对未缴社保而劳动者主动解除劳动关系所引发的经济补偿问题。 劳动者主动辞职能不能主张经济补偿？正如《反思》一文所载，《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项明确规定，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动关系并主张经济补偿。 现实中更多争议的，不在于简单地未参保，而在于用人单位声称未参保是由于劳动者的“主动”、“自愿”选择，依据就是双方签署有相关放弃参保的协议。那么，这种劳动者承诺放弃参保的协议书或者承诺书其效力究竟该如何认定？ 鱼兄《反思》立论不言而喻，完全认可这种放弃的效力，其最重要的依据在于诚信原则。 这一认识，与市面上众多认为《劳动合同法》已致劳资对比失衡甚至翻转的立论基本一致，所不同的，是鱼兄在对比了全国各地法院规定之后 ，选择了相对温和的广东地区的做法，即一方面虽然肯定了放弃参保协议的效力，另一方面又给出了要求补缴的余地，而所有肯定与挞伐之后，更强调了“立法有倾斜，司法应平等”的最终主张，文外之意，似乎法院在实务中理应“纠偏”，纠立法之偏。 果真如此，我觉得这种“纠偏”的行为是完全错误的，并且是极其危险的。这一点与近年饱受诟病的司法解释屡屡出入法律甚至公然违反法律如出一辙，比如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的司法解释》第十二条与《职业病防治法》第五十九条、《安全生产法》第四十八条之冲突。 此处且不展开。 《反思》认为《劳动合同法》相比《劳动法》，在劳动合同的劳方解除权上有不合理地扩大，同时对资方的解除权有不合理地过度缩小，而其立意，还是在于契约自由原则的被不合理的干预。 所以，看来看去，《反思》一文通篇是在为劳资契约自由被打压而鸣不平， 是在为保护所谓劳动者的不诚信而叫屈。 我们无法也无需去探寻每篇文章背后的作者境遇， 古人有言“言为心声”，每个人的文章总会有立场，每个人的立场也一定有其特定的生活背景与遭遇，在针对一篇具体的文章探讨时，也不应无限上纲上线。但我依然想说，或许鱼兄与我所接触的劳动者有太多的不同，以至于我至今经办的数百起劳动争议以及与案件当事人相关联的其他更多的劳资关系中，劳动者完全自主自觉心悦诚服不如此即不为人地选择放弃社保、放弃签署书面劳动合同、放弃职业病工伤待遇等等诸如此类的行为，不敢说完全没有，但绝对少之又少。只是奇怪地是，同为社会保险，同样的劳动者“放弃”，“工伤责任自负”的论调很早即为法律界所否定，何以养老保险至今仍在纠结劳动者的某种“放弃”。 不由得又想起《劳动合同法》的出台，严格来说，这部《劳动合同法》的出台确实过于仓促，因此离立法精品尚有距离，但为何如此呢？除了某些不便详谈的原因，当年劳资矛盾的发展现状恐怕是不得不如此的根本原因，倘再往前溯，这种劳资矛盾的存在本身也是此前立法粗疏的恶果，而其原因之一，即是“倾斜保护”底线的全面失守，合同可以不签，罚款可以乱来，社保尽量不保，工伤能推则推…… 或许，当“以经济建设为中心”成为压倒一切的工作方针，当举国上下一再欢呼GDP迈上新台阶时，便连本该严谨自守的法律人也不禁茫然， 而有意无意地疏远了劳动法最基本的立法宗旨：优先保护劳动者合法权益。 诚然，诚信原则乃民事法律的“帝王原则”，人无诚信，不知其可。诚信失守甚至成为国之大患。但劳动法毕竟不同于民法，劳资关系毕竟不同于一般民事关系，市场经济中，资强劳弱乃是个体劳动者对抗用人单位这种劳资关系天然的、永恒的基本特征，这一点绝不会随着一部《劳动合同法》的出台而有根本改变，有所改观的，只不过是劳动者某些本该享有的最基本权益被公开宣示，而在遭受某些不公时的救济渠道稍显开阔。而《反思》所推定成立的诚信，其实是建立在当事方地位平等这一逻辑起点之上的。 即以社会养老保险为例，现如今的参保率虽有较大提高，但未参保者其绝对数目一定不会小。为什么会有社会保险？其立制宗旨何在？ 为何要强制参保？论者在旁征博引气势如虹时，似乎忘记了社会保险制度最基本的问题。社会保险并非从来就有，它也是人类社会尤其是近现代工业文明发展的必然产物，其强制性与生俱来，不容任何人的自主取舍，无论真意还是虚情，否则，仅仅因为一纸无法辨明真伪的放弃参保承诺书或者协议书就不予参保，其社会性将沦为空谈，而其保障度则无所依附。也正如此，无论劳资双方或者任谁一方也无论出于何种原因放弃参保，均属违法，若用人单位违法未参保，自应承担补缴、行政处罚、和支付因劳动者解除劳动关系时的经济补偿，而若劳动者违法拒绝参保，用人单位要么即时予以辞退，要么视为共同违法，同样承担因违法未参保所应负的法律责任。 反观现实中的劳动者放弃参保，其认识水平和信息获取受限，制度设计不合理，与资强劳弱中“半推半就”式的被主动选择，恐怕是劳动者放弃参保的三大主因。而这三方面的原因，无论哪一条都不能让免予参保合理合法，同样也不应成为劳动者主动解除劳动关系并获取经济补偿的法定阻却事由。 因此，当依法参保成为法定强制性义务，当诚信无法探求其真实性，当保障与诚信碰撞，此消彼长中，愚以为，所谓的诚信原则，理应让位于保障优先，除非出现足以抵消这种优先的法定事由，比如劳动者被追究刑事责任，比如重复参保等。否则，用人单位无权以劳动者的形式同意而规避法定参保义务，并应当承担未参保的法律责任，即向劳动者支付相应的经济补偿金。（2015/6/6） |
Powered by Discuz! X3.4
Copyright © 2001-2021, Tencent Cloud.
