网友:管律师,《劳动合同法》第37条、第38条规定了劳动者解除劳动合同的两种不同的方式,第37条是提前30天解除,第38条是立即解除,那么,第38条第3项规定“用人单位没有为劳动者参加社会保险的”劳动者可以解除劳动合同,我有点困惑,38条规定解除的情形,是使用立即还是要提前30日解除?那种才是最好的做法?而条例后面又规定了立即解除的规定,有点模棱两可。
有律师表示:是可以立即解除的。 也有律师表示:其实,大家不要拘泥于条款中,解除合同无论单方面还是双方协商解除,告知是一个前置条件,通俗说,要对东家打个招呼,“我不干了!” 广东君一律师事务所管铁流律师认为: 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者既不能“立即解除劳动合同”,也无需“提前30日”才能解除劳动合同。 “立即解除”劳动合同,在《劳动合同法》中是有着特定的指针的。 《劳动合同法》第三十八条规定: “第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。” 该条第二款规定了“立即解除劳动合同”的情形,但适用情形则明确限定为“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”,具有这些特殊危险、急迫情势的,劳动者不需事先告知用人单位,即可径行解除劳动合同,并且无需承担违约责任。这实际上是人身安全权利优于合同权利的具体表现。 但该条第一款规定的六种情形下,劳动者则并非当然享有“立即解除劳动合同”的权利。 总体来看,《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同权利的具体情形包括了三类。 第一类是《劳动合同法》第三十七条规定的情形,即劳动者任何情形下,只要提前三十日且以书面形式通知用人单位,即可以解除劳动合同,而如果是在试用期内,则劳动者只需提前三日通知即可。此种解除除需书面通知外,并未附加其他限制,但是否承担违约责任则要视具体情况而论。 第二类是《劳动合同法》第三十八条第二款所规定的“立即解除劳动合同”的情形,此种情形下劳动者的解除权是没有附加任何限制的,包括“事先通知”的义务,且解除后亦无需承担违约责任。 第三类则是《劳动合同法》第三十八条第一款规定的六种情形,此种情形下,劳动者解除劳动合同的权利乃是法定的当然的权利,但劳动者在行使此种解除权时,须注意履行“通知”程序,否则,可能会对己方不利。具体来说,就是劳动者如欲以此六种情形中至少一种为理由解除劳动合同,最好提前正式通知用人单位,包括寄发特快专递、申请公证等方式。 顺带说一点,本文提问网友还提出“全程录像”的方式以证明进行了通知,但因涉及民事取证的有效性技术处理问题,故有待具体分析。因此,个人意见,还是以邮政特快专递为首选方式。 如果劳动者未能提前通知,或者说在后来的法律维权程序中不能举证证明其已有效通知,则可能会被仲裁机关、人民法院认定为自动离职,或者由劳动者主动提出经与用人单位协商一致而解除劳动合同,则此时,劳动者要主张解除劳动关系的经济补偿金就困难了。 |
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