入职超过一年未签劳动合同可否主张双倍工资差额

不敢苟同！
   

 楼主关于法定与约定的论述非常充分，但，楼主似乎忽视了客观事实与法律事实的区别。楼主所认为的“已经签订”与法律所规定的“签订”事实其实不能等同。
    实践中，的确存在着这样的事实：不少用人单位让员工（尤其是一些生产线上的基层员工）排队在限定时间内在被严严实实捂住主文的空白合同上签字，尔后任意填充内容，单位签署盖章后则不向员工发放合同文本，这样的情形，似乎是双方“已经”签订了书面劳动合同，且一旦发生仲裁诉讼，用人单位则拿出合同声称双方已经签订，此时，员工除了哑巴吃黄莲别无他法。不知楼主对此类用人单位的做法及其背后某些高人的指点又该作何道德评价？
    对于广州市劳动局推行“不发放合同文本约定视为未签订书面劳动合同”此类标准文本的作法，如果真有其事，笔者与楼主的感受同样“奇怪”，只不过笔者所奇怪的是真会有劳动主管部门推行如此有利于劳动者的举措？实为罕见！
    对于双方确已签署的合同能否附加条件对是否签署的事实存在进行约定，看来是本案争议的焦点。从客观上来看，双方确有签字或者盖章的签约行为，但此行为仅为事实行为，从事实行为到法律行为，当中的差异恰在行为的法定或者约定的生效要件，没有哪部法律禁止合同当事方对某一法律行为是否生效和如何生效进行约定，同样也没有哪部法律禁止合同当事方对某一法律行为是否“存在”进行约定。
    本案中双方虽已完成签署劳动合同的事实行为，但同时又对“签订书面劳动合同”的法律行为设定了一个条件，即甲方（用人单位）应将劳动合同文本之一交付乙方（员工），也就是说，双方所共同认可的签订书面劳动合同的法律行为除了签字画押之外，还有一个非常重要的行为要件：交付合同文本。从效力层级上来看，签署与交付除了时间先后之分，却并无优劣轻重之分。作为一个双方共同设定的完整的法律行为，用人单位既未依约交付合同文本，员工如何就不能依约主张双方未签订书面劳动合同呢？
    楼主所称“严格责任”，乃是从维护义务人的角度来看待法律的设定，没错。但再严格的责任，似乎也并没有严格到将义务人自愿放弃免责权利也一并否定的程度，用人单位既能签署此类合同，无论是从民法还是从劳动法的角度都无法否认其自愿承担“不交付合同文本即承担未签约双倍工资”这样的义务，此时，如果硬要拷究支付双倍工资是否根红苗正，试以自愿承担或者协商接受此一义务恐怕也还能说得过去，然否？
    真要从法律顾问的角度维护顾问单位的利益，其实只需将标准文本中“不交付即视为未签订”此类条款删去即可，但既不变更，又抱怨员工刁蛮律师无德，这就有点强人所难了。如果员工或者代理律师据此依法主张双倍工资也要被指责为失德，则实务中更多的用人单位方面不签订或者签订空白的或者不交付书面劳动合同的行为又该如何标定呢？以楼主的标准，在员工方面看来，众多替用人单位顾问的同行岂不都有问题了？
    一部《劳动合同法》远未改变我国劳动关系领域资强劳弱的大态势，更不用说原本倾向于保护劳动者的法律规定在程序法上在实务中频频走样，广州市劳动局果真有此善举，除了表明其已无法继续无视实践中大量存在的签了不给书面劳动合同的情形，和让书面劳动合同真正回归《劳动合同法》“优先保护劳动者权益”这一根本要旨的功用，其实并未走多远。而律师代理用人单位还是代理员工方面，原本都只是履行职业责任，毋庸置疑，社会上的确存在着一些楼主所谓的不道德者，但拈出道德来评价，恐怕很多时候都无法确保哪一方始终高人一等。
    以上走笔，乃业务交流，并无任何个人成见，如有言中，纯属不幸，呵呵！
——楼主在律师维权方面的工作包括笔者在内有目共睹，顺便在此表达敬意！

http://www.szlawyers.com/bbs/showtopic-9796.aspx
《劳动合同法》第七章第八十二条规定了用人单位未订立书面劳动合同的法律责任为每月向劳动者支付二倍工资。于是，一些企业为此付出了惨重的代价；一些劳动者则因此拿到了加倍赔偿；一些缺少职业道德的律师、一些“公民代理人”、一些诉讼“掮客”、一些打着法律旗号营生的人纷纷从中获取了自己所想要的利益。
    笔者注意到，劳动争议仲裁和诉讼实务中，“二倍工资”成为一大热点，也因此产生了一些疑案、争议案、甚至是违法违纪的案件。
    我于是想，把它们收集来，进行分析，释疑解惑，找出规律，让受害人吃一堑长一智，让法律得到正确实施。尤其是，我们律师不要被同行或同类从背后捅黑枪。
    一、案件由来
    楼主发贴：[有个当事人，和广州一家公司订立劳动合同，是广州劳动局标准版本，其中一款如下：甲方不把其中一份交给乙方持有的，视为尚未与乙方签订本劳动合同；发生纠纷时，不得以已签订本合同为由对抗乙方的主张，并由甲方承担相应的法律责任。
    事实上，合同有签，但甲方将所有合同全部收回，乙方可否以此为由要求双倍人工呢？约定大于法定，从保护劳动者利益出发，应该是支持，这一款当时也作为广州新劳动合同亮点大加报道，谓为对劳动者一大保护。不知以此为据，要求双倍人工，仲裁是否支持]
  二、各方观点：
  二楼：不应支持。条款违背事实及法律。用人单位承担的是行政责任。
  三楼：此约定超出了劳动法律法规的规制范围，不受劳动法律的约束，在法律适用上，应适用《民法通则》相关规定。因此，用人单位未按约定或没有证据证明已将劳动合同交付劳动者，应该承担约定的义务。

  四楼（楼主）：公司在合同中约定如未交员工，则承担劳动合同法规定的责任，这一约定是民法上的，应该有效。

　  再有，法律也规定公司要承担未交合同给员工的损失，但实践中损失很难证明。以上约定，或可成为法院支持的基础。
　  事实上，合同之所有有如此约定，是因为此一合同是广州的标准劳动合同，公司采用的结果。
　  以下内容为广东省人民政府网站当时推出合同的报道：
　  职工是否持有合同需企业举证
　  新版合同范本最后明确规定，合同在双方签字后，甲方（企业）必须将其中一份交给乙方（职工）持有，均具有同等法律效力。甲方不把其中一份交给一方持有的，视为尚未与乙方签订本劳动合同；发生纠纷时，不得以已签订本合同为由对抗乙方的主张，并由甲方承担相应的法律责任。
　  这一新规定表明，签了合同不给员工留底，劳动合同将得不到承认，根据《劳动合同法》，在劳动关系建立的一年内，不签劳动合同，企业必须支付给劳动者每个月双倍工资。
    “新规定是出于防止骗签考虑”，谢迎建说，一些企业在劳动者签字后，将合同文本全部收走，随意篡改后再加盖公章，导致劳动纠纷。职工是否对合同留了底，将由企业负责取证，企业可采取“签收”或者公示签收等方式。

    五楼（笔者）：看到楼主的这个贴，觉得很奇怪：
    一是，广州劳动局标准版本劳动合同，竟然有这样的条款？------“甲方不把其中一份交给乙方持有的，视为尚未与乙方签订本劳动合同；发生纠纷时，不得以已签订本合同为由对抗乙方的主张，并由甲方承担相应的法律责任”。
    二是，甲方明知道有这样的“约定”仍使用这样的文本而不作任何修改且在签订后将所有合同全部收回；
    三是，乙方想以此为由要求双倍工资。
    四是，我们的律师认为“约定大于法定，从保护劳动者利益出发，应该是支持，这一款当时也作为广州新劳动合同亮点大加报道，谓为对劳动者一大保护。不知以此为据，要求双倍人工，仲裁是否支持？”-----尤其是，同一事实，既有“应该是支持”又有“是否支持” ，两种说法。
    窃以为，“二倍工资”是劳动合同法中对用人单位强调的“法律责任”，承担这种责任的前提是“未与劳动者订立书面劳动合同”，而不是“未交付已订立的劳动合同”。
    显然，“未订立”与“未交付”是两个不同的事实，尽管这两个事实之间有某种关联性。
    至于何为“未订立”，是没有疑义的。
    订与未订，都是客观的事实，是既存的无法改变的事实。
    我想不通，广州市劳动局作为劳动行政部门能够出台一个劳动合同标准文本、公然以“约定”来否认“已订立”这样一个既存的确定的合法的事实？
    如果既存的事实，能够以“约定”来否认，那，是不是可以以“约定”来否认一切？
    如果承认这种荒谬“约定”的效力，那，这个世界上还有“事实”是确定存在的吗？！
    三、笔者看法
  （一）二倍工资的法律性质
    二倍工资是惩罚性法律责任。
    惩罚性法律责任是严格责任。
    惩罚性法律责任的重要原则是：法律无明文规定不惩罚。
    “首先对于什么或哪类行为在什么情况下适用惩罚性赔偿由法律作出明确规定；其次是对惩罚性赔偿金的数额或者界限或者计算方法作出明确规定；最后关于惩罚性赔偿的法律条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。以此限制法官的自由擅断。”
    显然，法官不能擅断，当事人更不能胡乱主张、主张了也不应得到支持。
    否则，就会出现劳动者争相主张不当利益、追求不当利益的局面，就会出现用人单位被迫承担超额负担的局面，就会使劳动法律关系失衡。
    显然，所有人都应当严格依照法律规定，不能扩张惩罚性法律责任的适用范围、放宽其适用条件，更不能搞“钓鱼适用”、设置陷阱诱导或逼迫当事人适用。
  （二）“标准合同”更不能预设违法的虚假的条款
    我没有看到该合同文本，但我给楼主打了电话，问他是否看到该文本、该文本有没有前述条款。他很肯定地说他看到了、其中有这样的条款。
    基于对年轻同行的信任，我设想那个文本也许有这样的条款。当然，它可能是劳动合同法施行前的文本。
    但我仍然认为，劳动行政机关，是对劳动领域进行行政管理的职能部门，其制作并推广应用劳动合同标准文本的行为，是劳动行政管理的一部分，应当是积极的审慎的规范的合法的。不论它是出台于劳动合同法之前还是之后，它都不应当设定类似于“睁眼说瞎话”的条款。
    （三）二倍工资的适用范围明晰确定
    于劳动者而言，二倍工资只有一种情况可以主张，这就是：其用人单位未在规定时间内与其订立书面劳动合同。也即，有事实劳动关系、有口头劳动合同（即使是有证据证明），都不成为用人单位对“未订立”的合法的抗辩理由。
    相应地，用人单位也仅在一种情形下需要承担二倍工资：这就是，没有订立书面劳动合同。
    至于“订立”的行为有瑕疵、有缺欠等等，都不构成“未订立”，都不是“未订立”。如同数学语言“A≠A’”一样。凡有任何差异的两种情形，都已经是两种而不是一种情形。
    于法律本身而言，惩罚性法律责任因其严格性严厉性而更有严肃性，不允许功利性地为我所用、断章取义、曲解、泛化。
    （四）本案是否应当支付二倍工资？
    在本案中，情形是劳动合同“已订立”“未交付”。
    无论该劳动合同是在《劳动合同法》出台前订立还是之后订立，用人单位都不因该条款的存在而需要向劳动者支付二倍工资；对应地，劳动者都不应该向用人单位主张二倍工资、其如果主张，也不应该获得劳动争议仲裁机构及人民法院的支持。
    理由是：
    《劳动合同法》是第一次规定未订立书面劳动合同的惩罚性法律责任的法律，此前没有此类规定，如果该合同是在《劳动合同法》出台前订立的，二倍工资没有法律依据；
    如果该合同是在劳动合同法》出台后订立的，二倍工资仍然没有法律依据，因为，法律规定的承担惩罚性法律责任的事实要求是“未订立”而非“未交付”。
    至于，《民法通则》的规定能不能成为支持“约定”进而主张并被支持支付二倍工资的法律依据？
    我认为也是否定的。凡法律人都知道，特别法优于普通法、后法优于先法。《劳动合同法》与《民法通则》之间，恰是特别法与普通法、后法与先法的关系。《劳动合同法》的规定明确肯定，本案没有理由、也不应当适用《民法通则》。

劳动合同有约定，可以主张双倍工资吗？------双倍工资疑案1