设为首页收藏本站

职业病律师网

 找回密码
 注册

QQ登录

只需一步,快速开始

职业病律师网 首页 律师手记 办案手记 查看内容

谢××诉深圳××电机公司劳动争议案件二审补充代理意见

2016-5-27 23:26| 发布者: 管律师| 查看: 1322| 评论: 0

摘要: 职业性白血病患者,工作中是否接触职业危害因素苯,举证责任不在患者,而在用人单位,此即《职业病防治法》等法律明确规定的举证规则,用人单位若未举证,则应承担举证不能的不利后果。在已依法取得职业病鉴定结论的 ...
本站全部文章凡未特别标注的,均为本站原创
欢迎转载,但请转载时注明作者及出处
【背景交待:谢××于2008年入职深圳××电机公司,工作中长期接触油墨、胶水、稀释剂等含苯原材料,2013年9月出现白血病症状,随后申请职业病诊断,2014年5月被广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤(苯所致白血病),2014年7月被认定为工伤,但公司方不服,先后两次申请职业病鉴定,至2015年12月最终鉴定结论仍然确诊为职业性白血病。但公司方仍不服,称继续通过诉讼谋求否定职业病鉴定结论。与此同时,公司方先是仅按病假工资标准支付,2014年12月后甚至完全停发任何工资。患者不服,投诉无果后,于2015年9月申请劳动仲裁,要求公司支付2013年9月以来被拖欠的工资、职业病危害岗位津贴、骨髓移植供者的相关医疗费用、护理费等,仲裁大部未能支持其诉求,患者不服,起诉,一审法院则大部分支持了其包括工资、岗位津贴、护理费等诉求,但未能支持骨髓移植供者的相关费用,且计算岗位津贴的标准过低,患者于是上诉。2016年5月24日下午,本案二审开庭。本文为二审庭审后补充的代理意见。】

谢××诉深圳××电机公司劳动争议案件二审补充代理意见
尊敬的审判员:
    广东华商(龙岗)律师事务所接受谢××的委托,指派管铁流律师、尹晶实习律师担任谢××诉深圳××电机公司劳动争议一案的代理人。现结合庭审情况,针对双方的争议焦点发表补充代理意见如下:
    一、被上诉人生产环境存在苯系物等职业病危害因素,其理应向上诉人支付职业危害岗位津贴:
    (一)被上诉人生产环境存在苯,乃是不争的事实。被上诉人企图以其工作环境苯系物不超标这一说法来混淆并否定含苯的事实,以逃避因苯而致职业病的责任,殊难成立。
    1、穗卫职鉴[2014]045号《职业病鉴定书》记载:2014年2月21日,广东省职业病防治院对被上诉人工作环境进行检测的结果为:二甲苯67.67%,甲苯0.48%,乙苯21.55%。显示被上诉人生产环境中含有苯系物。
    2、需要强调指出的是,上述省职防院的检测乃事后检测,即上诉人于2013年9月4日出现职业性白血病症状近半年后所进行,上诉人认为该检测结果与上诉人实际接触的职业危害因素含量相比更轻微。但从另一个方面看,事后检测尚且如此,从常理推断,此前其生产环境一般也会含有苯系物。因为,人们通常会因为利害关系而采取行为改变与其相关的事实。
    3、虽然上述检测对象只是样品,检测内容也只是挥发性有机组分分析,与上诉人实际工作环境中的职业危害因素含量会存在差异,但,该检测结果至少可以确定一个事实:被上诉人生产中使用到含苯原材料,故其生产环境中必然含有苯系物。
    至于此种苯系物是否会导致上诉人患白血病,与本案诉求无关。但代理人仍要指出的是,在已有证据确证被上诉人使用含苯原材料的前提下,被上诉人又不能提供足够的证据证明其工作环境不存在苯系物(被上诉人至今未提供任何此类证据,包括事后的工作环境空气检测资料!),当然只能推定其工作环境含苯。
    另外,工作环境苯系物是否超标并不是导致职业病的绝对必要条件,而只是判断用人单位在职业卫生防护方面过错程度的一个要素,因此,不能以其苯系物是否超标来衡量其工作环境与上诉人职业病的关联性。若苯系物超标,其导致上诉人罹患职业病的过错将更为显见和确定,但苯系物不超标,并不当然就否定了其生产环境与上诉人职业病之间的关联性,更不能因此就否定了其生产环境中含有苯的事实。请注意:含苯≠苯超标,苯不超标≠不含苯!
    需要明确的是,本案中上诉人主张的是职业病危害岗位津贴,其惟一前提是上诉人工作环境是否存在苯而并非是否苯超标,换句话说,只要上诉人工作环境中存在苯,无论苯含量是否超过国家规定的限量标准,被上诉人均应向上诉人支付岗位津贴。因此,在已有证据证明其生产环境中含有苯的情况下,除非被上诉人能够证明其生产过程中根本没有使用到含苯原材料,则其就必须向上诉人支付岗位津贴。
    毕竟,《职业病防治法》第五十七条所规定的职业病危害岗位津贴,并不要求相关职业病危害因素必须超标。
    4、被上诉人依据上述检测结果强调相关样品中只有二甲苯、甲苯、乙苯,而不含苯,认为此三种苯系物只会导致心、肺等脏器病变,而不能导致白血病。此种说法显系片面和强辞夺理。先不要说论述苯系物可导致白血病的论著汗牛充栋,只看相关国家标准即不难明确:《职业健康监护技术规范》(GBZ188-2014代替GBZ188-2007)5.19“苯(接触工业甲苯、二甲苯参照执行,CASNo:71-43-2)”,其下:“5.19.2.1目标疾病a)职业病1)职业性慢性苯中毒(见GBZ68);2)职业性苯所致白血病(见GBZ94);b)职业禁忌症:造血系统疾病。”实际上,被上诉人认为苯与甲苯、二甲苯、乙苯不同,系其认识错误。
    (二)上诉人工作环境中是否含有苯,举证责任在被上诉人,其举证不能则应承担不利后果,即推定上诉人工作环境含有苯。
    1、被上诉人生产环境当然是由被上诉人设定和控制,因此,其中是否含苯,被上诉人有足够的条件和能力来证明,反之,若要求上诉人来举证,其举证能力和条件将先天不足,由此势必导致不公。
    2、《职业病防治法》第四十八条明确规定用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的工作场所职业病危害因素检测结果等资料,《劳动争议调解仲裁法》第六条则规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。两法均规定用人单位的举证义务。
    如前所述,上诉人工作环境的相关资料当然由被上诉人掌握管理,因此,无论依据《职业病防治法》还是依据《劳动争议调解仲裁法》,被上诉人均应承担举证义务,否则,即承担不利后果。
    3、本案上诉人各项诉求均是基于与被上诉人的劳动关系所产生,故均属于劳动争议,应适用劳动争议相关程序规定。被上诉人所称“谁主张,谁举证”乃一般民事诉讼规则,并不适用于特定劳动争议,或者说,因为前述《职业病防治法》第四十八条与《劳动争议调解仲裁法》第六条的特别规定,在有关被上诉人生产环境中是否存在苯这一特定争议事项上,“谁主张,谁举证”的一般规则被排除适用,转而应采法定的由用人单位举证之规则。
    4、本案上诉人诉求的职业病危害岗位津贴是基于其被依法最终鉴定为职业病【见粤卫职鉴[2015]060号《职业病鉴定书》】,虽然被上诉人至今仍在寻求推翻该鉴定结论的法律途径,但需要强调的是,在相关职业病鉴定结论未被依法推翻前,即应当然认定其有效性。而经由法定职业病诊断、鉴定程序所固定的证据材料与证明事实,即上诉人工作环境中确定含有苯这一事实,自然也就应当得到确认。否则,职业病鉴定权威何在?法律权威何在?!
    代理人并非从程序上根本否定被上诉人对涉案职业病鉴定结论
    的异议权,恰恰相反,作为长期专门代理职业病案件的律师,代理人非常尊重甚至期待被上诉人对案涉职业病鉴定结论启动司法救济程序。代理人在大量代理职业病人维权的过程中,也会对未能确诊为职业病的鉴定结论提出异议,本代理人甚至乐见法院能对职业病诊断鉴定结论进行全面深入的司法审查,无论最终受益者是职业病患者还是用人单位,因为此举必将对整个职业病诊断鉴定制度产生深远的影响。但,代理人深知,至今为止,尚未有生效裁判文书推翻职业病诊断鉴定结论的成例,理论上人民法院对依法作出的职业病鉴定结论应具有司法审查权,但除非相关鉴定程序明显违法违规,否则,囿于专业技术的欠缺特别是现行体制与制度设计的局限,目前尚未见司法权对职业病鉴定这一技术行为进行有效的实质性审查。
    何况,本案中寻求职业病鉴定救济的是用人单位,而且其救济方式已完全偏离正常的法律程序,其同时还采用了扣发上诉人一切工资待遇的恶劣违法行为,并且此恶行自2014年12月以来持续至今长达一年半之久,其目的无非是逼迫上诉人就范,此举已严重危及上诉人的基本生活,如若再听任其违法,并且还以司法的名义帮助其实现中止正常的工伤待遇核发程序的不良企图,其结果将是致身患绝症的职业病患者于燃薪之釜底,倍受煎熬而无路可走!因此,断不可以所谓的司法救济程序来干扰、剥夺职业病人应享的工伤待遇。否则,自《劳动法》以降所有劳动与社会保障法律一再明确的“优先保护劳动者合法权益”这一立法宗旨将形同虚设。
    我们充分尊重任何人的法律权利,但请不要以非法侵犯对方法定权益的方式来作为。
    5、最后要指出的是,被上诉人的论述在逻辑上存在明显的错误。其不能以自己单方面认为不存在职业危害因素,就不履行相关的职业病防治义务、工作环境定期检测义务。而是否存在职业病危害因素,不可能取决于任何单方的主观臆想。《职业病防治法》从前期预防、劳动过程中的防护这两个方面规定了用人单位的一系列职业病防治、管理责任。而该系列规定平等地适用于每一家用人单位,没有任何一家单位可以“自认为的没有职业病危害因素”为由而排除在外或者得以豁免。
    同样的道理,被上诉人不能以“自己认为不应当支付上诉人停工留薪期的工资”为由,就不予提供上诉人患病前的工资记录。关于是否应当支付停工留薪期的工资,双方很明显已经产生了法律上的争议法律,而争议的解决涉及上诉人患病前平均工资的认定。法律也已明确规定关于工资的举证责任在于用人单位。
    (三)多例相同职业病个案的存在,进一步确证了上诉人工作环境含苯的事实。
    上诉人所患职业病并非个案、特殊或者例外情况。被上诉人处,已相继有好几名员工被诊断出同种职业病(见附件《深圳××电机公司职业病患者基本情况汇总表》),面对如此高的发病率,以及多重有力的证据,再能言善辩的辩论家也无法否认已十分清楚、明显的事实。

    二、上诉人先予执行的请求具有迫切性、必要性。
    上诉人与被上诉人劳动争议一案经过仲裁、一审,双方之间的法律关系、权利义务已基本厘清。其中被上诉人应向上诉人支付劳动报酬、医疗费的请求事实、法律依据充分,且已经原审法院判决认可。具体如下:1、2013年9月1日-2014年11月30日期间的工资差额以及2014年12月1日至2015年4月30日的工资;2、上诉人住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费。因此,相关的医疗费、劳动报酬是上诉人依法应当享有的权益。
    上诉人在患上职业病后,曾多次向被上诉人追索相关的工资、医疗费,被上诉人皆不予理睬,甚至多次对上诉人的职业病诊断结论提出异议,拖延对上诉人来说十分宝贵的治疗时间。上诉人在不得已诉诸法律途径维权的情况下,仍希望通过与被上诉人调解来获得对双方都比较好的结果。而被上诉人却一味地推卸责任,拒不履行相应的义务。此举已严重影响了上诉人的生活:上诉人为治疗职业病已四处举债,医院也曾多次下达催款单,上诉人家属也因其病情耗费了大量的时间、精力、财力,这对于经济本就十分困难的上诉人一家来说,可谓雪上加霜。
    上诉人与被上诉人劳动争议一案已历经近两年,而被上诉人仍在企图通过各种方式拖延时间,但上诉人的病情与生存已经不起任何拖延,现今上诉人已无力再维持其最基本的生活水平,而由此产生的直接后果是:上诉人的生命权、健康权得不到保障,甚至连最起码的生存权都受到影响。故,上诉人只得向贵院申请先予执行,恳请贵院结合上诉人情况,核准上诉人先予执行的申请。
    综上所述,恳请贵院依法查清案件事实,正确适用法律,判决支持上诉人的上诉请求,维护上诉人作为职业病人的合法权益,以彰显社会的公平公正!
    此致
    深圳市中级人民法院


                                                                    代理人:广东华商(龙岗)律师事务所
                                                                           管铁流 律    师 
                                                                           尹  晶 实习律师
                                                                          二〇一六年五月二十四日



    附:《深圳××电机公司职业病患者基本情况汇总表》


    法治华邦,人文天下。
    没有信仰的支撑与指引,越完美的法律制度,就越意味着反动。没有人文关怀的法律信仰,越精致的法律程序,就越意味着腐朽。
                                                        ——管铁流律师
    广东华商(龙岗)律师事务所,位于深圳市龙岗区中心城龙福路荣超英隆大厦A座12层,联系电话:0755-89750818
    管铁流律师 联系电话:0755-89750830   工作手机:13715200303 
    QQ:434469456     工作邮箱:13715200303 @139.com
    微信号:gtlsz123 “管律师13715200303(职业病维权)”
    微信公众号:zybls365“职业病法律”
    专业网站:www.zybls.com“职业病律师网” 




鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋

最新评论

验证码 换一个

QQ|Archiver|小黑屋|职业病法律    

GMT+8, 2017-12-16 12:06

Powered by Discuz! X3

© 2001-2013 Comsenz Inc.

返回顶部