律师手记：零智商之辩——深圳富士康工伤员工张廷振案代理追踪
八、法律之辩
用人单位不能彻底否定劳动者的证据，则应认定双方存在劳动关系
——张廷振诉鸿富锦精密工业（深圳）有限公司劳动关系纠纷案二审代理意见
尊敬的审判长、审判员：
受张廷振之父张广德先生委托，广东君一律师事务所指派管铁流律师依法担任张廷振诉鸿富锦精密工业（深圳）有限公司劳动关系纠纷案上诉方代理人。经反复研读案卷，并全程参与本案二审调查，围绕着张廷振究竟是与鸿富锦精密工业（深圳）有限公司（以下简称“鸿富锦公司”）还是与基准精密工业（惠州）有限公司（以下简称“基准公司”）建立起劳动关系，然而目前大量证据显示：张廷振与鸿富锦公司存在劳动关系当属确凿无疑！理由如下：
一、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，有四个基本的指导原则应当遵循。
首先，必须基于劳动关系的人身依附特性作出判断。劳动关系不同于一般民事法律关系尤其是财产关系的特征，乃在于劳动关系具有鲜明的人身依附特性。因此，未经劳动者本人明确的意思表示（确认或者追认），任何人无论是亲爹亲娘还是天王老子都无权代替劳动者本人确认或者否认劳动关系的存在，否则，即使其他人作出了类似的表示，也应归于无效。
其次，如果缺乏劳动者的明确意思表示（确认或者追认），则事实上的用工证据应优先于任何书面证据。劳动关系的建立与否，应以是否存在实际的用工关系为基本依据，而判断用工关系的存在与否，书面劳动合同自然是最为重要的书面证据，但如果不存在书面劳动合同或者书面劳动合同欠缺某些关键的法律必要要件而导致合法性缺失，此时实际的用工事实将更是判断劳动关系性质与内容所应首先考虑的因素。
第三，劳动关系存续期间，或者说用工关系实际发生期间形成的证据应优于用工关系终止、结束之后形成的证据。
第四，必须充分考虑到劳资双方举证能力上的不平等，当劳动者就存在事实劳动关系提供了一定的证据后，用人单位如欲否定，则应提供确实充分、合法有效的证据，否则，应推定劳动者的主张成立。
二、证明劳动关系是否存在，需要充分考虑到社会现实和劳资双方的举证能力，而不是简单地将全部举证责任强加给劳动者。
（一）劳资关系与劳动争议举证规则的特殊性。
劳动力供大于求导致的资强劳弱，是现实中国劳动关系的一个基本特征。我国现行劳动保障法律正是充分考量到这一点，才有了“优先保障劳动者合法权益”这一立法原则，而在劳动争议处理程序相关法律法规中，虽有平衡劳资双方诉讼地位的程序法典型特征，但在举证责任的分配与确立上，却依然谨慎顾及到了劳资双方在举证能力上的天然的、绝对的不平等这一现实。
原因不难理解，从劳动者进入用人单位的第一天开始，大量的劳动关系信息资料就都由用人单位制作、启动、生成、持有和保管，比如招工登记表、员工花名册、考勤记录、工资发放记录、规章制度等等，还有大量的信息资料虽然需要劳动者确认或者配合完成，但用人单位则据有完全主动和绝对控制的地位，一旦用人单位没有在事实上将相关资料交付劳动者，劳动者也就根本不可能持有、掌握这些资料，比如劳动合同文本、请假单、工资条、奖惩记录等等，可以说，用人单位但凡要排除于其不利的任何证据材料流入劳动者手中，其就有绝对有利的优势条件实现。反过来，劳动者要拿出相应的证据材料证明劳动关系和有关劳动事实的存在，则极为困难，在用人位刻意防范甚至明知故犯地违法之时，劳动者这种基本的证明要求甚至根本无法得到实现。
有鉴于此，现行法律法规对劳资双方的举证责任作出了有别于一般民事诉讼的特别规定：
《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 第三十九条第二款：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条作出了与该条完全相同的规定。
法释[2001]33号第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
从上述规定不难看出，在确认劳动关系和有关劳动事实时，如果相关证据由用人单位掌握管理，则举证责任应由其承担，否则，将承担举证不能及推定劳动者主张自动成立的不利后果。
（二）用人单位不能彻底否定劳动者的证据，则应推定双方存在劳动关系。
基于前述劳资关系和劳动争议举证规则的特殊性，当劳动者主张与用人单位存在劳动关系时固然负有证明存在特定劳动关系的义务，但这种证明责任与证明要求并非必须达到确实、充分且排除合理怀疑这样不合理的高度。而与此相对的是，在劳动者具有一定的证据证明与用人单位存在劳动关系时，用人单位如欲证明劳动者不是与其而是与其他用人单位存在劳动关系，其证明责任就必须达到确实、充分且排除其自身与劳动者存在劳动关系之可能的高度，即首先必须彻底否定劳动者所提供的证据，其次还必须证明用人单位的主张确定无疑的成立，实现对劳方主张证否与对资方主张证成的双重确证之标准。
具体到本案，如下文论述，因上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的证据已然确实、充分，此时，除非被上诉人能提供确实充分且合法有效的证据证明上诉人与其他用人单位（比如基准公司）存在劳动关系，并且排除其与上诉人存在劳动关系的可能，否则，只能认定其与上诉人存在劳动关系。换句话说，即使上诉人与基准公司存在某种劳动关系的事实与证据，也并不当然肯定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
三、现有证明已足以证明上诉人与被上诉人建立了事实劳动关系。
（一）共有九个方面的事实及证据证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。
1、上诉人系经由被上诉人的管理人员金某乔招聘入职；（见一审法院对金某乔的调查笔录）
2、上诉人入职后一直在被上诉人处工作及住宿；（见一审法院对金某乔、刘某城的调查笔录、被上诉人向上诉人提供的人事信息表等）
3、涉案事故发生时上诉人所进行的工作系被上诉人管理人员指派；（见一审法院对金某乔、刘某城的调查笔录）
4、涉案工作场所及上诉人所维修物品属被上诉人使用或者所有；（见一审法院对金某乔、刘某城的调查笔录）
5、涉案事故发生时上诉人与被上诉人员工同在现场工作；（见一审法院对金某乔、刘某城的调查笔录）
6、涉案事故发生后第一时间对上诉人负责救治及支付费用的人员均为被上诉人管理人员或员工；（见一审法院对金某乔、刘某城的调查笔录、住院病历）
7、涉案事故发生后初期数月内住院医疗费用均由被上诉人支付，仅在2012年7月刘某剑短信通知后才应其要求改向基准公司报销；（见报销发票/小票/手机短信）
8、上诉人受伤前的私人物品均由被上诉人保管掌握，并经被上诉人移交给上诉人家属。需要注意的是，该类私人物品系涉案工伤事故发生近半年后才移交，此时双方围绕上诉人的劳动关系上已经出现争执，因此，被上诉人有完全的意愿和足够的便利对这些物品进行处理，包括电子数码产品储存信息的删改、部分物品的扣押甚至毁弃等。其中，从被上诉人移交的上诉人手提电脑中事后提取出一张上诉人受伤前的照片，该照片显示上诉人胸前佩戴有工作证，但被上诉人拒绝提供此工作证，而在后来与被上诉人的交涉中，有关人员（施某某、王某等）承认被上诉人持有该工作证。
9、上诉人保留的员工薪资单显示发薪单位为塑应中心，由此至少可直接排除上诉人与基准公司存在劳动关系，而且可确认被上诉人为支付单位，此节事实，金某乔、刘某城二人在接受一审法院调查时均称：塑应中心属于被上诉人，而被上诉人二审中亦当庭确认塑应中心不属于基准公司。
（二）依据相关法律法规规定，用工事实乃证明存在劳动关系的最重要证据。
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”透过该条，可以看出《劳动合同法》是以“用工”这一关键环节认定劳动关系的。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：
“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
何谓“用工”？简而言之，不外乎用人单位对劳动者招录、指派工作任务、支付劳动报酬、劳动保护等，反映“用工”的事实，也不外乎用工场所、劳动资料（维修灯管）、管理人员、工作证明、工资单等，而对比上述九项事实，贯穿了上诉人从入职到工作再到遭受工伤接受治疗整个过程，无一不反映出上诉人与被上诉人建立了实实在在的用工关系。
顺便指出的是，上述劳社部发[2005]12号文件无论是其第一条还是第二条规定，上诉人与被上认人之间的既存关系之事实特征均完全符合。其第二条所列五项参照证据，被上诉人要么拒绝提供（如招用记录、工作证、考勤记录），要么虽有提供却漏洞百出（如银行流水记录），或者直接确认了上诉人的主张（如金某乔确认上诉人系其部门的员工、刘某城确认上诉人与其系班长与员工的关系）
四、被上诉人所提交的证据根本不能证明上诉人与基准公司建立了劳动关系。
被上诉人一审中共提供了四个方面的证据，用以证实上诉人系与基准公司建立劳动关系，但逐一分析，不难发现其证明殊难成立！
1、劳动合同：被上诉人在一审中并未提供本项证据的原件，且签名明显与本人签名不同；依据法释[2001]33号第六十九条规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”“不能单独作为认定案件事实的依据”。需要特别指出的是：上诉人在仲裁、一审阶段均多次明确表示不予确认被上诉人所提供的劳动合同的真实性，特别是一审阶段被上诉人并未提交合同原件，一审庭审笔录中也明确记载了上诉人的否认意见，但一审判决却无视这一基本的客观事实，悍然在判决书中认定双方均确认劳动合同，并将其作为认定上诉人与基准公司建立劳动关系的首要证据，如此混淆黑白、罔顾事实之举，谈何客观公正？！
2、社保清单：属上诉人受伤后形成的证据，不排除为推卸被上诉人之责任而补做的可能，原因很简单，社保参保程序根本没有上诉人的参与，且被上诉人与基准公司乃关联企业，与本案存在明显的利害冲突；何况，社会上挂靠参保现象普遍，仅依社保关系无法确认劳动关系。
3、银行流水记录：被上诉人在一审中并未提供本项证据的原件，复印件又存在手写添加的字迹（不排除由被上诉人书写的可能），且“交易对象”信息不明，两张记录单上的“单位编号”不同，至少可确认2012年1月12日前的工资支付单位肯定不是基准公司（上诉人系2011年10月25日受伤）。
4、工伤认定书与劳动能力鉴定通知书：均为上诉人受伤后形成，二者均未直接送达给上诉人，故其对上诉人并不发生法律效力；且二者均非确认劳动关系之最终有效的法律文书（对工伤认定结论法律赋予了劳资双方的行政复议与行政诉讼之救济权，本案上诉人所以未行使此异议权，乃因其对基准公司根本不认可，且相关工伤认定机关及基准公司亦从未向其送达相关结论）；劳动能力鉴定书签收人刘某剑是被上诉人员工，其后催办鉴定事宜的兰某同样是被上诉人员工，试问：如果上诉人不是被上诉人员工，何以自始至终包括双方发生争议诉至法院之后为上诉人办理相关事宜的人员都是被上诉人（而不直接是基准公司）的员工呢？
综上，上诉人与被上诉人存在劳动关系当属确凿无疑。一审法院无视现有证据，也未能对存在争议和疑问的证据事实进行进一步查明，而是完全偏向被上诉人，从而作出完全有违客观的不公正判决。
本案之特殊性，在于其向世人揭开了一个暗藏于关联企业间并不神秘的盖子：劳动者被一个用人单位用工（指派任务、监管劳动、提供食宿等），却由另一个关联企业办理相关手续（签订劳动合同、办理社会保险、发放工资等），这种劳动关系的实际内容与形式要件的人为剥离，其出发点或许是为了用人单位的管理方便，但其落脚点显然是降低用人单位的人力成本，而自始至终，劳动者的合法权益都被漠视被虚化被侵蚀得体无完肤。即使劳动者被迫签订了某种劳动合同，那漂亮规范的合同文本里面，尽管每个条款都在挥舞着法律的大旗，而字里行间却设满了锋利的刀枪，一有风吹草动，这些暗藏的机关就会即时启动，天衣无缝地将劳动者几乎所有权益都吞噬得干干净净：社保是别人办的，工资是别人发的，连公章也是别人的，就算你选择打官司维权，一不小心才发现，对不起，你告错对象了……对于那个最基本的事实——几年几十年的实际用工似乎从来就不存在！试问：这，难道就合法吗？！
司法乃社会正义的最后一道防护墙。用人单位可以千方百计规避法律，甚至可能视法律如无物公然违反，因为趋利的本性使然，更因为资强劳弱的普遍现实所决定，但，在一场天然不平等的权利博弈中，为了社会正义，为了共同的存续，法律不能缺位，法院更不能错位。对于那些形式合法但明显有违公平的劳动合同，司法不应助纣为虐，而应坚守“优先保护劳动者合法权益”这一社会主义劳动保障法律的宗旨与底线，坚决阻却用人单位滥用法律的恶意。否则，天理何在！
而本案尤为恶劣处，或者说本案一审判决殊难服众者，乃因为被上诉人甚至连这样一份形式合法的劳动合同都不存在，并且根本无视案件已然存在的大量事实和证据在共同证明着唯一的劳动关系，全然无视用人单位所有证据均已被质疑得分崩离析漏洞百出，却依然硬着头皮咬定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
既如此，代理人不禁要问：究竟需要怎样的证据才能证明上诉人是与被上诉人建立了劳动关系？究竟还要怎样的证据和规则，才能让一个显而易见的事实，一个仅凭基本常识就完全可判断的事实，变成司法确认的事实呢？还有没有这样的可能？！
恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人之诉求。
此致
深圳市中级人民法院
广东君一律师事务所 管铁流律师
二零一三年十二月十八日
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