关于现行职业病保障制度的反思

简单梳理我国现行职业病保障相关法律法规（见附录），不难看到：

1、目前在我国，职业病是与一般事故所致工伤统一适用社会工伤保险制度，因此

2、职业病受害者，需要先依法确诊为职业病，再申报工伤，在依法认定为工伤后，根据病情程度经劳动能力鉴定确定其伤残等级，从而

3、职业病受害者必须先确定劳动关系，或者确定特定用工主体承担职业病工伤保险责任，即必须明确用工主体，方能确诊为职业病；

4、职业病病人享受工伤保险待遇的时间，最早是从确诊为职业病之日；

4、职业病病人无论何种疾病、无论是否在临床医学上治愈因而无论是否仍需继续治疗，劳动能力鉴定为七级以下伤残者，劳动合同一旦到期，只要没有极特殊的情形，则用人单位均可依法终止劳动关系，或者只要职业病病人存在严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位均有权无偿解除劳动关系；

……

有了职业病与一般事故工伤实行统一的工伤保险这样的基调，职业病受害者要想享受到社会保障，从此千难万险：

1、确认劳动关系，难！市场经济下，劳动用工关系变动不居，加上用工不规范，劳资利益天然冲突的背景下，想要确认与特定用人单位的劳动关系，或者想要明确特定用工主体承担职业病工伤保险责任，想想都难。

2、职业病诊断鉴定，难！何谓职业？生活所系、职业所在。但在我国现行职业病法律语境下，职业病之职业，几与劳动关系完全混同，而劳动关系的界定，又与主体要求、用工管理甚至行政监管密切相关，有职业活动未必有劳动关系，其原因或者是用人单位无着落，或者用人单位不配合，总之，要想事后（甚至有时就在当下）由病人举证证明某个劳动关系的存在，实在困难。

3、职业病待遇获取，难！职业病从最初发病到最终确诊，其间长则数年，短则数月，即使在职在岗，也可能无法正常出勤，那么，确诊职业病之前的待遇谁来承担、又如何承担？即使有幸确诊职业病，后续的工伤认定、劳动能力鉴定等依然还有重重程序，用人单位如果不满意，分分钟可以利用合法程序拖延旷日持久。

4、职业病后续保障，难！难在一，要不要治疗，不是职业病病人说了算，也不是医生说了算，是劳动能力鉴定机构说了算，否则，病人自行治疗的，很可能不被劳动能力鉴定为“工伤复发”“后续治疗”，而如果不被鉴定为工伤复发，治疗期间的生活保障可能就得自掏腰包了；难在二，劳动关系无保障，不要说七至十级伤残在劳动合同到期后用人单位可合法终止，即使五、六级伤残职业病病人，也很容易面临用人单位持续不断地特殊关照下无奈选择终结劳动关系，而一旦劳动关系终结，特别是职业病病人主动终结，则后续工伤待遇就难再享受。

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说一千道一万，背后逻辑很简单。没有职业病专项保障基金，硬要将职业病与一般事故所致工伤套用统一的社会工伤保险制度，千难万难自然应运而生，而且，根本无法克服，也无法从根本解决，想要通过仲裁、诉讼程序去解决，那无异于火头灭火。现行统一工伤保险制度下，职业病纠纷即便是个案能够胜诉，也注定是职业病受害者权益的不合理让渡，而且，也普遍会撕裂劳资关系加剧劳资矛盾。（2024/3/4 16:04）

附录：现行职业病保障相关法律法规

1、《职业病防治法》

第二条第二款：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”

第三条：“职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针，建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督的机制，实行分类管理、综合治理。”

第七条：“用人单位必须依法参加工伤保险。

国务院和县级以上地方人民政府劳动保障行政部门应当加强对工伤保险的监督管理，确保劳动者依法享受工伤保险待遇。”

第三十九条：“劳动者享有下列职业卫生保护权利：（一）获得职业卫生教育、培训；（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；（三）了解工作场所产生或者可能产生的职业病危害因素、危害后果和应当采取的职业病防护措施；（四）要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件；（五）对违反职业病防治法律、法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告；（六）拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业；（七）参与用人单位职业卫生工作的民主管理，对职业病防治工作提出意见和建议。

用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效。”

第四十六条第一款：“职业病诊断，应当综合分析下列因素：（一）病人的职业史；（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况；（三）临床表现以及辅助检查结果等。”

第五十五条：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。

用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”

第五十六条：“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。

用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。

用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。

用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”

第五十七条：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”

第五十九条：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”

第六十条：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。

用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。”

第六十一条：“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。

地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况，采取其他措施，使前款规定的职业病病人获得医疗救治。”

2、《社会保险法》

第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”

第三十六条：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”

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