以案说法382｜职业病相关公报入库案例115：不能延长试用期，员工同意也不行 本案案号：（2020）京01民终5195号 入库编号：2024-07-2-490-002 案例编号：5.1.115 OCA115 【案件简介】
【律师说法】 本案是一宗涉及用人单位延长试用期是否合法的典型案例。 有关试用期的约定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此，不能约定二次试用期是较为人们熟悉的规定，但能否延长试用期，则不少人并不清楚，尤其是象本案这样，在最长法定试用期（6个月）之内延长试用，并且劳动者也表示同意，还违法吗？ 本案生效裁判认定，有关试用期不得二次约定是强制性规定，因此，即使是在最长试用期之内延长试用期，也属于二次约定试用期，而即使是劳动者表示同意延长试用，二次约定试用期的行为仍然违法。 对此，《劳动合同法》（2012修正）第十九条、第八十三条分别规定： 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 上述第十九条第二款规定，试用期“只能约定一次”，“只能”是法条用语，与“不得”、“禁止”、“应当”等同属强制性要求，义务人并不存在可突破可调整的空间，哪怕是形式上征得了权利人的同意也不行。 但与劳动者协商一致延长试用期是否构成二次约定试用期呢？本案生效裁判最终是肯定了这样一种法律适用的结果。 事实上，《劳动合同法》有关试用期的规定，与签订书面劳动合同、劳动合同的解除与终止等等制度一样，无一不是总结此前劳动用工领域普遍存在的侵犯劳动者合法权益的现象进行针对性立法。之所以要强制性规定试用期只能约定一次，就是为了防止用人单位滥用试用期用工权利，以所谓绩效考核等原因延长试用期甚至反复试用，过程中劳动者出于各种顾虑甚至形式上同意延长试用，但实际上劳动者的权益会因此遭受不合理的限制甚至剥夺。 虽然，公开的裁判文书显示，本案用人单位强调案涉员工系高级别员工（销售渠道总监），自称自身条件优秀，但在试用期间始终未能实现销售岗位的最低预期业绩，不能排除实务中用人单位与此类员工之间建基于能力、经验相对突出的展示与预期，相应的绩效要求与承诺也自然随之产生，也完全不排除劳动者基于未来的工作预期而愿意接受延长试用的方案，但，比起冒着延长试用期的违法风险，用人单位更宜在入职之初更为审慎地评估目标员工的能力条件，提出更有针对性的绩效考核方案，而后在符合法律规定的试用期内完成对员工的考察，时间一到，及时作出评价，以及是否转正的决定。 总之，试用期只能约定一次是明文规定，延长试用期则构成变相的二次约定试用期，均属违法行为。当然，本案中还存在超过最长期限（6个月）进行试用的情形，那更是直接违反《劳动合同法》第十九条第一款的规定。（2026/1/23 17:13） 【收官】“职业病法律”公众号全部推文汇总（501-1000） 管仕武｜关于《职业病诊断与鉴定管理办法》与《职业病防治法》冲突的审查建议 |
