管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之八（第十八条）： 违法解除后的工资支付问题 【条文】 第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。 用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。 【点评】 《最高院劳动争议司法解释（二）》第十八条（以下称本条或者该第十八条）涉及可以继续履行的劳动合同被确认为违法解除后相应责任后果的界定。 需要再次强调的是，《最高院劳动争议司法解释（二）》与《劳动合同法》对劳动合同继续履行的相关规定存在明显的出入。对此，笔者并不赞成最高人民法院这种处理，毕竟涉及到法律的准确适用。 《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，用人单位违法终结（含解除或者终止，下同）劳动合同的，只要劳动者诉求继续履行，用人单位就应当继续履行，并无例外。至于“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形，法律并未同步作出规定，但从条文表述看，该条规定明显设置了前后顺位，完全可以、也应当将本条规定理解为：支持劳动者继续履行劳动合同的诉求优先于用人单位支付赔偿金换取违法终结的选项。 【该第十八条】第一款针对可以继续履行的劳动合同被用人单位违法终结的，劳动者诉求劳动合同被终结后至恢复前期间工资，相关工资支付标准如何把握。本条规定要求用人单位按照劳动者提供正常劳动时的工资标准支付违法终结期间的工资。 何谓“提供正常劳动时的工资标准”？是否包含加班费？是否包含工资构成中与出勤无关的其他工资项？这是本条规定具体适用需要进一步明确的问题，也很容易引发争议。 其所以如此，主要是因为实务中用人单位的工资结构普遍存在名实不符、或者用人单位单方任意拆解设置的情形，特别是长期以来一线基层劳动者的工资收入中，加班费普遍占比畸高，很多用人单位为了节约成本、强化控制，刻意将加班费占比设置得远远超过正常工作时间的工资，导致劳动者只要未能正常出勤，则除非用人单位愿意，就会令劳动者收入极不合理地大幅降低，此等操作，令用人单位对劳动者出勤管理更易控制，甚至成为胁迫劳动者接受不合理安排的重要措施。比如劳动者寻求职业病诊断鉴定、或者在确诊职业病后的岗位安排等，用人单位可心随意为之，而劳动者但凡不配合，用人单位即可取消劳动者加班要求，没有了加班工资，劳动者的收入瞬间就可被腰斩甚至低到仅有当地最低工资水平，还美其名曰“照顾劳动者健康”。 所以，劳动合同被违法终结后至恢复履行期间的工资，在用人单位违法终结已被确认的前提下，要求用人单位支付劳动者包括加班费在内的全部相应工资更为合理。 何况，本条第一款规定使用的是“提供正常劳动时”，而并非明确剔除加班时间的类似表述，毕竟，如果不是因为用人单位违法终结，劳动者提供正常劳动的时间当然就包括加班时间。 【该第十八条】第二款所规定的情形，实务中并不常见。正常情形下，劳动者如果选择终结劳动合同的，自然不会再主张赔偿金，而在双方协商一致或者视为双方协商一致解除劳动合同时，用人单位所需支付的并非赔偿金，而是法定的工龄经济补偿金，对此也较少引发纠纷。 但如果劳资双方对劳动合同的终结各执一辞，自然存在对劳动合同终结的定性：违法解除，自主离职，还是协商一致终结。所以，需要用到本条第二款规定的，主要还在于劳动合同终结的表面现象与实际行为存在偏离。不过，此时要想证明劳动者对终结劳动合同存在过错，用人单位恐怕需要承担相对更多的举证责任。毕竟，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条对于用人单位的举证责任已有明确规定，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条也规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬 、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”（2025/12/23 11:17） 更多原创文章 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之一（关于第十七条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之二（第十六条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之三（第一条、第二条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之四（第三条、第四条、第五条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之五（第七至十一条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之六（第十二条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之七（第十三条、第十四条、第十五条） 管仕武｜关于《职业病诊断与鉴定管理办法》与《职业病防治法》冲突的审查建议 以案说法｜职业病相关纠纷14：岗位调整有边界，用工自主须合法 职业病问答65｜用人单位注销后，职业病病人还能被认定工伤吗？ 【收官】“职业病法律”公众号全部推文汇总（501-1000） |
