管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之五（第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条）： 劳动合同的订立（续延）与二倍工资的界定 【条文】 第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外： （一）因不可抗力导致未订立的； （二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形： （一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的； （二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的； （三）工会法第十九条规定的任期未届满的。 第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。 第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定： （一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的； （二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的； （三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的； （四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。 第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。 符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。 用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。 【点评】 《最高院劳动争议司法解释（二）》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条（以下分别称本条或者该第七条、该第八条、该第九条、该第十条、该第十一条）涉及劳动合同的订立、续延以及相应二倍工资的界定。 【该第七条】针对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同无需支付二倍工资的相应情形作了明确，包括不可抗力及劳动者过错两类具体情形，另有“其他情形”兜底。 因不可抗力导致未及时订立书面劳动合同的情形不予支持二倍工资，相对不易引发纠纷，或者即使有纠纷也相对容易界定和处理。毕竟，不可抗力在民法上的要求是早已有之且众所周知。 但劳动者过错（故意或者重大过失）就相对容易引发理解上的分歧及适用上的纠结。但结合《劳动法》《劳动合同法》及相关司法解释，对劳动者的“重大过失”一般要求从严界定，并且需要注意的是，及时订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，过程中劳动者即使有所异议甚至抗拒，用人单位应当及时沟通并固定证据，否则，仅仅以劳动者未在形式上完成劳动合同的签订而将未订立书面劳动合同诿责于劳动者，恐怕并不容易获得法院支持。 【该第八条】对劳动合同期限自动续延的情形作出了列举式规定，并且明确该等情形不属于用人单位未订立书面劳动合同因而无需支付二倍工资的情形。 其中，《劳动合同法》第四十二条规定的六种情形，涉及离岗前职业健康检查、职业病工伤、非因工患病或者负伤、女职工“三期”、长期服务（连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年）等，对这几种情形，《劳动合同法》规定用人单位不得依据该法第四十条、第四十一条行使主动、单方解约权，即对前述六种情形中的劳动者，用人单位应当续延其劳动合同。 《劳动合同法实施条例》第十七条针对的是《劳动合同法》第二十二条有关服务期的进一步规定，即双方劳动合同期满而相关服务协议未到期的，劳动合同应当续延。不过，《劳动合同法实施条例》第十七条后半段有“除外约定”，实务中需要注意，也就是说，服务期与劳动合同期限的到期先后与是否续延，首先要看劳资双方对此有无特别约定。而该第八条第二项的规定，仅针对劳资双方未作另外约定时劳动合同续延后，用人单位若未订立书面劳动合同，则无需支付二倍工资。 《工会法》第十九条针对的是工会委员会成员的特殊保护。 该第八条针对上述三大类情形导致劳动合同续延的，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形。但实务中需要特别注意的是，虽然用人单位在此等情形下免于未订立书面劳动合同的二倍工资，但并不表示用人单位就此完全无需履行劳动合同续延手续，更不等于说用人单位可以无视原劳动合同之约定肆意调减劳动者原有权利。 【该第九条】针对视为订立无固定期限劳动合同情形的细化规定。实务中，此类情形极易引发纠纷。劳动者往往主张用人单位既然未订立书面劳动合同，自然就应当支付二倍工资。此前无论是理论界还是实务中对此均争议极大。但本次司法解释对此一锤定音，从此再无争议空间。但，即使司法解释作出了争议之选，所消弭的只是实务中个案解决之需，理论上却恐怕未必能就此统一认知。毕竟，《劳动合同法》第八十二条所规定的未订立书面劳动合同的二倍工资支付责任，明确是包含了两种情形：自用工之日起满一个月未订立；与应当订立无固定期限劳动合同而未订立。法律在此并无任何除外限定，而《劳动合同法》第十四条作为无固定期限劳动合同的专门规定，其第三款即为视为签订无固定期限劳动合同，但无论如何解读，都根本无法得出此等视为签订无固定期限劳动合同情形中，用人单位可以不用支付二倍工资。再从《劳动合同法》立法背景及宗旨考量，鼓励签订书面劳动合同是贯彻始终的选择，既然如此，不签订者即为违法，违法者即应担责，最基本的法律运作逻辑摆在那里，硬要为不签书面劳动合同辟出一方无需支付二倍工资的空间，恐难令人信服。 【该第十条】将实务中容易引发理解分歧的“连续订立二次固定期限劳动合同”情形进行了细化明确。综合来看，该第十条规定的四种情形，均为用人单位方面的原因导致原劳动合同实际在不间断的延续，而根本不存在劳动者表达续延意愿的空间，此时，用人单位以实际行动表达了续延劳动合同的意愿，除非劳动者明确表示否定，则只要劳动者提出续延，用人单位即有义务与劳动者订立无固定期限劳动合同。 【该第十一条】针对劳动合同期满后相关用工事实在继续的特定情形。需要注意的是，本条规定分为三款，内在逻辑其实层层递进，其共同的基本前提是：（1）劳动合同期满；（2）劳动者仍在继续工作；（3）用人单位超过一个月未表示异议。 满足上述三个条件的，分别三种情形予以处理： 1、劳动者要求以原条件续订劳动合同的，人民法院应予支持相应诉求； 2、符合订立无固定期限劳动合同情形的，人民法院应予支持相应诉求； 3、用人单位如要解除劳动合同，需与劳动者协商一致且应支付相应经济补偿金，否则，未经劳动者同意而单方解除劳动合同的，属于违法解除，应予支付赔偿金。（2025/12/19 15:49） 更多原创文章 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之一（关于第十七条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之二（第十六条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之三（第一条、第二条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之四（第三条、第四条、第五条） 管仕武｜关于《职业病诊断与鉴定管理办法》与《职业病防治法》冲突的审查建议 以案说法｜职业病相关纠纷14：岗位调整有边界，用工自主须合法 职业病问答65｜用人单位注销后，职业病病人还能被认定工伤吗？ 【收官】“职业病法律”公众号全部推文汇总（501-1000） |
