（深圳湾公园 感谢冷佳霖供图） 以案说法279｜职业病相关公报入库案例22：挂靠经营下的劳动关系认定争议，如果涉及职业病又该如何？ 本案案号：（2019）冀民再191号 入库编号：2023-16-2-490-006 案例编号：5.1.22 OCA22 【基本案情】
【律师说法】 本案是一宗涉及挂靠经营的劳动关系确认纠纷。 挂靠并非法律概念，而是一种花钱买名份的关系：挂靠人掏钱有偿使用被挂靠人营运资质，被挂靠人则坐收渔利，对双方来说，各得其所，皆大欢喜。但这种挂靠经营从性质上来看，其实是一种有违诚信的不正当竞争行为，应予从严监管、规范管理。因此，对挂靠经营下发生的相关争议，处理时需要充分考虑这一基本特征。 挂靠经营中，挂靠人自行雇佣的人员一般只受挂靠人的日常管理，包括安排工作、考勤考核、发放报酬等，被挂靠人一般并不直接参与管理。因此，单纯就劳动用工关系来看，挂靠人自行雇佣的人员与被挂靠人之间一般并不存在劳动关系，包括事实劳动关系。但如果过程中被挂靠单位对挂靠人雇佣的人员采取了一定的劳动管理，比如考勤考核、支付工资等，则双方之间是否存在劳动关系，恐怕需要结合个案实际另行分析判定。 对此，早在本案发生之前的2013年，最高人民法院即就此作出过答复——《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，该答复即倾向于不予确认双方存在事实劳动关系。 而在劳动关系之外，挂靠人自行雇佣的人员因工作原因遭受事故伤害的，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”此时，可以直接认定为工伤，而被挂靠单位成为承担工伤保险责任的单位。须注意的是，此种情形下的双方关系，实际上是一种法律拟制的特殊关系，其目的是为已经遭受事故伤害的劳动者提供社会工伤保险保障，但实务中通常认为，此种特殊的制度安排，并不能当然作逆向推定，即因为认定了工伤转而推定双方存在劳动关系，进而诉求基于劳动关系的诸般福利待遇。 对一般事故工伤来说，能够解决劳动者的工伤待遇已经是一大功德，劳动关系的确认与否，固然会带来较大的利益落差，但与工伤待遇相比，毕竟是可予次位考量的利益。 但问题在于，类似挂靠经营，实务中用工主体的创意往往远超制度规范，而一旦涉及到职业病，劳动关系的确认就远非一般事故情形下那样简单、直接，通过拟制的特殊关系在个案中直接认定工伤，从而完美地绕过了劳动关系确认之争。但在职业病语境下，职业病诊断程序首先就要求劳动关系的前置确认，没有用人单位盖章确认的劳动关系，诊断机构断不敢直接启动诊断程序，更遑论确诊职业病与认定工伤了。现行规定中，包括《职业病防治法》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等，各种非典型用工模式下的职业病问题如何处理，均为空白。而现实中一旦发生纠纷，患者要么求助劳动监察与职业卫生监督，投诉无果后进入漫长的信访，要么申请劳动仲裁，而绝大多数时候都难以获得仲裁、法院支持，启动的不过是一场注定无望的法律维权程序。 最高人民法院内部，对挂靠经营下车主直雇人员与被挂靠单位之间究竟是否存在劳动关系，其实也有分歧（参见《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》全文），再要涉及更为“小众”的职业病，指望最高人民法院作出明确的规定，近期恐怕无望。 但职业病防治有法必依。笔者认为，《职业病防治法》第三十一条明确禁止职业病危害作业的违法转移，因此，无论是劳务派遣、业务转包、分包还是内部承包、外部承揽、挂靠经营等等花式翻新的用工模式，只要涉及到违法转移产生职业病危害的作业，进而影响到受害劳动者获得保障的，应当穿透各种用工变种，确立劳动者与职业病危害作业最初所有者之间的用工关系，保护受害劳动者获得职业病诊断的合法权利。 至于此种情形下双方究竟有无劳动关系，坦率地说，至今为止，笔者尚未见到理论上充分自洽的逻辑可以支持的观点。而更重要的，是职业病语境下，劳动关系的前置确认原本就是一道荒唐的制度门槛，如果有，当废，如果没有，更好。（2025/8/28 15:27） 更多原创文章 以案说法278｜最高法入库案例：排除工伤之证明不能的制度利益应归于劳动者 以案说法271｜职业病相关公报入库案例15：最高法裁定：劳动者未配合离岗体检，视为弃权 职业病问答65｜用人单位注销后，职业病病人还能被认定工伤吗？ 【收官】“职业病法律”公众号全部推文汇总（501-1000） |
