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不吐不快:再说职业病及其种种

2018-12-25 17:37| 发布者: 管律师| 查看: 1620| 评论: 0

摘要: 1除了跑马,很长时间不写公号文章了。职业病问题,是个例外。其实也并非例外,因为过往将近十年,职业病,已然成为我的工作唯一重心。事实上,在我自己,职业病话题从来不曾间断过。只是不想写,不想再写太多。说不 ...
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1
除了跑马,很长时间不写公号文章了。
职业病问题,是个例外。其实也并非例外,因为过往将近十年,职业病,已然成为我的工作唯一重心。
事实上,在我自己,职业病话题从来不曾间断过。
只是不想写,不想再写太多。
说不烦那是假的。每天,无休止的诉苦、抱怨、解释……
好在有长跑,有游泳,尤其是,有小女儿陪伴。

12月24日。
平安夜。
很好的名子。
但平安夜并不平静。

2
一大早,内勤转来快递一封,市律协纪律部发来的投诉立案材料,这个职业病当事人(以下简称H吧,方便叙述,也不想提其姓名)终于还是投诉了!意料之中,但依旧难以接受。
大致经过是:2014年3月,H经人介绍来委托。H尘肺贰期、伤残四级。四川人,挺忠厚(我和前后四位跟办其案件的助理对其一致评价),法律素养自然谈不上。用人单位的实际老板据说是他同村老乡,之前关系尚可,但在老乡确诊为职业病后连十万元补偿也不愿给,H不满,于是走法律途径。委托手续办妥,旋即启动代理工作,三天后向深圳某仲裁委申请劳动仲裁,工伤保险待遇及民事赔偿诉求超过260万,快两个月时收到仲裁裁决,仅裁决支持8千余。于是起诉,用人单位对其工伤认定决定提出异议,一审被拖延,法院转为普通程序审理,2014年12月,一审判决下来,支持约40万。双方不服,上诉,2015年6月,二审判决较一审多支持了2万。总额超过42万的最终判决支持项里,一半以上是深圳地区首例支持的项目,即一次性支付职业病工伤患者自评定伤残等级至达到退休年龄之日的全部伤残津贴,另两项主要的工伤、劳动补偿也得益于本案中深圳地区为数不多的较高计算基数。虽然与诉求总额相去甚远,但考虑到当时深圳地区法院尚未支持职业病民事赔偿,而本案诉求中绝大部分都是民事赔偿,比如光后续治疗费本人就坚持要求提出60万的巨额诉求,因此,官司可谓大胜,皆大欢喜。但用人单位悄悄转移财产,胜诉判决无法执行。2015年12月,法院裁定终结执行。H自是不悦,我也遗憾不已,虽然委托合同约定的代理工作并不包含执行,而前期代理过程中也并非没有考虑到财产保全,但H一再表示用人单位效益尚可,自己也无申请财产保全的担保能力,加之当时周边的担保机构普遍不愿为工伤类案件提供保全担保,是以本案最终并未申请财产保全。但为防止用人单位注销,代理人先后两次指导H向工商登记部门书面诉求停止用人单位的注销登记手续,并向法院书面请求,至今为止,用人单位仍旧登记在册。
事情似乎告一段落,不满也好遗憾也罢。
上个月,H忽又来电,要求我继续跟进执行。再三告知若无新的财产线索难以恢复执行。H不满,恶言指责代理不力,要求解除委托代理合同,并提供判决书原件。遂告知代理工作已完成,合同无法也无需解除,至于判决书原件,已在申请强制执行时给其本人,若实在需要,可向法院申请复印并加盖法院印章即可。H不允,反复致电。怜其病苦,再次指导向法院了解原执行工作明细,适逢法院办公楼搬迁,人员、设备、档案混乱中,长时间未有进展,致其又生质疑。我不胜其烦,告知其不再代理,同时也表示:若其委托他人代理执行成功,我这边不再向其收取应收而未收的全部费用。但H扬言“这辈子就找你了”、“你要不做,我就投诉、找媒体曝光”云云。
于是有了今天的投诉。
我是否违规执业,相信有关部门自有公论,如果真要认定我违规了,我宁愿接受处罚,但别指望我认错、和解、赔偿。
我甚至特别希望H能起诉,那样,我会在法庭上当庭发毒誓:我若没有提示其做财产保全,不得好死!而如果他胆敢发类似的毒誓,那么所有的责任,我甘愿承受。
虽然,作为一名中国律师,我知道这样的赌咒发誓不过是然并卵。
但我还是先后联系上当时的跟案助理后来陆续独立执业的年轻律师,不为别的,就只为提醒他们,无论当事人有多可怜多困难多忠厚老实,该做的形式工作必须做,并且绝对要让其签字确认,绝对不要相信其当时口水滔天表达对你多么信任甚而拍胸脯的保证,切忌。
当事人!!!
职业病当事人!!!

3
因为应付这单投诉,这单专注职业病法律维权近十年来的首单而且是被职业病当事人提出的投诉,我一整天都在按律协纪律部的要求准备答辩材料,尽管我坚信清者自清,但基本的该要说明的还得去准备。
下午三点,助理小方拿来一封EMS快递,厚厚一包,说是深圳中院寄来的某职业病病人民事赔偿案二审判决,基本都支持了。当时正在恨恨不已地紧张准备投诉答辩中,也没细想小方说的“基本都支持”具体为何,几乎是头也没抬,只交待小方:尽快发给当事人。
晚饭后,女儿由伯母带出去小伙伴家里玩了,难得的闲暇中,打开微信逐一翻阅那满屏的未读信息,又看到小方发给我的这份二审判决书,细细看过,大吃一惊,当事人诉求的民事赔偿项目全部得到了支持,包括残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金,这可是我专注职业病法律业务近十年来深圳中院的头一例!
一瞬间,我眼眶发热,这一天之中的两件事反差着实太大了,真不知道自己是该高兴呢还是该扫兴……

4
然后又是同一天,某职业卫生从业人员微信群中发出一条消息:职业病诊断资质取消,管铁流律师的诉求实现了!
这消息本来够惊人的,奈何当时正忙着应诉答辩,也就没去细看。但仍然微信跟帖:职业病诊断鉴定的公正客观公平,恐怕不单是某一个环节的改变能实现的,需要通盘考虑。不然,会大乱。
很快,网上有关《职业病防治法》修改的消息漫延开来,司法部提交的修改草案未能看到,相关报道也只是重点地提到取消职业病诊断资质这一点,并称这是进一步取消行政许可的统一调整,因此,是否有更多修改和具体的修改内容,暂时不得而知,据说此次修改的条款高达28条之多,可以想象年初国务院机构大调整带来的法律冲击该有多大。
职业病诊断资质许可的取消,一般地来说,自然是好事,我历来对这种行政许可并不看好。但如果没有配套的改革措施,而只是为了配合缩小行政许可的改革大计,那么,短时间内,我非常担心这种骤然的孤军深入的取消许可,对职业病防治法律制度的冲击将会不可估量。最主要和最起码的,国家需要有相应配套的诊断争议解决机制同时确立,否则,放开诊断,争议必多,届时谁、怎么样、又依据什么来解决这种争议,将会深刻地影响到无数职业病诊断当事人,包括患者、用人单位、诊断者等等。
但进一步的评价,须待全国人大常委会公布草案或者修正案之后才能给出。
拭目以待,也是惴惴期待中……

5
近期与职业卫生从业人员交流忽然增加了不少,而其诱因,则是拙著《以案说法——职业病法律维权实务》的出版。
虽然也曾设想过此书出版后可能带来的争论,但还是没有想到这种争论来得这么快这么近距离,到底是网络时代资讯发达,也多少还因为职业病这个话题虽则从经济影响上小众但在人群范围上却极为大众的特性,职业卫生从业人员的关注也是情理之中的了。
上周三还在南京出差途中,某职业卫生从业人员微信群里就围绕拙著展开了一番不小的讨论,而且主要是批评,而且主要是嘲讽,比较一致地是认为这本书的作者作为一名不具有职业卫生专业知识背景的外行,讲了很多外行的话,简直是在闹笑话。其中一个比较典型的例子是,有关疑似职业病的界定和职业病民事赔偿的举证责任分配问题,该微信群主将拙著某几个页面拍照并截取其中几段话,说作者的表述令人“脑洞大开”,直指“律师对于疑似职业病的概念有问题”等等,表示“这本书可以深度讨论一下”、“很多技术观点有待讨论”、“非专业人员和专业人员的认知误差”、“职业病防治法条文的漏洞”。
凭心而论,拙著能得到职业卫生专业技术人员的关注实在是太好了,无论读者对该提出怎样的批评,总归是一种关注。自然,批评的具体评价可以另行展开。但一本书出版了,要真没人关注,那对作者来说可真不是什么好事。
由于当时正在南京某基层政府办事,只能简单表达自己对专家关注的感谢和进一步交流的愿望,不过,在简短沟通的过程中,我有一个特别明显的感受,那就是专业的差异带来的理解与沟通上的天然壁垒,也许我们自己都没有轻易感知,但种种成见却有意无意地铺陈开来。
一个比较突出的例子是,有关职业病病人主张侵权损害赔偿,涉及到用人单位侵权过错的举证责任分配,诸位技术专家认为让用人单位来举证根本不合理,因为根本没法举证其生产环境是安全卫生的,这是个技术问题,律师也好法官也好都不懂相关技术,没法判断,因此,拙著主张举证责任分配给用人单位有违技术常识。微信交流的当时,我手机打字不方便,急得抓耳挠腮地,后来索性用上了语音,我强调了两点:一是术业有专攻,非专业人士对专业问题的评价应抱着对专业知识应有的尊重乃至敬畏,我作为律师,毫无职业卫生专业背景,所以,但凡涉及职业卫生技术问题,我绝不敢轻易评价;同样道理,职卫专家在评价法律问题时也需要有必要的专业尊重,而不能囿于自身的职卫专业技术知识轻易否定法律人的意见,至少应先分清这个法律人的意见是技术性的还是法律性的。比如前述侵权过错举证责任分配问题,单纯从技术上理解,用人单位当然无法绝对证明其用工环境是安全的,技术的分析将是无限的,但从法律上分析,任何问题都可以设定人为的边界,这个边界是否合理,既要考虑技术因素,但更要考虑社会因素,不应将技术上的无限直接转嫁到法律判断中来,否则,法律争议势将无法终结。何况,从法律上理解职业病侵权过错举证责任分配,与技术层面的理解并不冲突,之所以让用人单位承担此举证责任,乃是因为其举证的便利,并且,特别要注意的是,法律上已明确规定了用人单位的多项职业病防治义务,其只需举证证明已按法律规定做到了相应的防治工作,则已完成了举证责任,自然就可以免除侵权赔偿之责。实务中法院之所以屡屡判决用人单位存在职业病侵权过错,恰恰是用人单位普遍不能实现这种举证责任,甚至完全提供不了任何证据,偶尔提供的证据,也多因为形成于职业病发生之后,所以,至少在职业病侵权过错举证责任的分配问题上,现有的法律法规并未不合理地加重了用人单位的义务,也根本不违背职业卫生技术常识。
但因为拙著的出版,造成的类似技术与法律的争论委实不少,这也提醒我,得花时间做一些相关准备工作,以备在适当的时机和职业卫生技术方家充分交流,从而共同推动职业病防治法律制度的建设。

6
关于职业病,还有很多话题。短短一篇公号推文,显然无法畅所欲言。
总归都要有个终点的。
那就再针对拙著的赠送顺带表达我的歉意和感谢。
因为法律出版社合共只送了我一百本书,而在本书的写作过程中,我一早就答应很多案例当事人,出版之后会赠送人手一册,这一部分就去掉了手头存书的一半。而有不少热心的亲友听说我在写书,老早就已预订,因此,又去掉十余册。
但我最希望看到的,是拙著给职业病当事人带去实实在在的帮助,他们最缺乏因而也最需要这方面的法律咨讯,而我也相信拙著的内容和表述方式,将是最接近他们的接受能力的,因此,我希望能把这有限的几本书,送给正在为职业病问题所困扰的劳动者,而这个群体,委实太大。
所以,好几位要好的朋友得知拙著出版,第一时间留言希望赠书,也有些刚建立联系的网友提出了同样热切的要求,但我都只能委婉地无奈地表示遗憾,也在此一并感谢大家的关注和支持!

7
最后,回应网友的关切,关于职业病法律维权服务,后续还要不要坚持,甚至要不要扩大,目前的考虑,只有一个,我想看看这次投诉的进展。
2016年中期开始,因为整体加入律所CC团队,我的职业病法律维权业务已有所调整,更多的政府法律顾问业务、行政诉讼业务相随而来,但慕名而来的职业病当事人总还有一些,因此,这两年中又陆陆续续接到不少职业病业务,如果仅仅从团队业务的角度来看,职业病这一块业务已势成鸡肋,但我内心里依旧在坚持,有点执拗,也有些不甘,但除非重归单干的老路,否则,何去何从,未来本已迷茫。
偏偏在这个时候又被我一意帮助的服务对象投诉上了。
也好,算是给了自己一个转身的藉口。
虽然,其实是最不情愿的一种。(2018/12/25)


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