再谈建立职业病专项保障基金制度

建立职业病专项保障基金，可谓职业病律师团的老生常谈。

刚开始关注职业病法律问题时，笔者即提出建立职业病中央救助基金的设想，为此，不止一次撰文呼吁（《职业病律师网新年献词》《以案说法｜华哥案法治观察之八——职业病民事赔偿，天问》《第149篇 原创·说法｜明确取向，重防严治——《职业病防治法》立法修改建议》《职业病律师团｜《〈民法典〉与职业病法律维权》讲座语音整理》《职业病律师团 | 试论职业病诊断鉴定障碍的法律救济》，以及2013年“职业病律师网www.zybls.com”推送的《职业病特别救助基金制度的法律初探》《职业病法治观察之五：特别基金，釜底抽薪》等）。但十几年来，有关职业病工伤保障的法律或立或改，对职业病的专项保障却从来未曾提及。近日，有朋友问起这事，考虑到时移事易，有关职业病专项保障的背景与思考也多有变化，遂再次动念，略谈一二。虽然粗糙，但希终有所念，也诚望回响。

大致来说，反对建立职业病专项保障基金的，主要理由不外乎有二：

一是合理性不足。国家已建立社会工伤保险基金，从最初试点到市区的市级统筹到现在的省级统筹，未来会不会国家统筹不好说，但终归是有了，而且还执行了二三十年，经验丰富，让职业病病人统一享受社会工伤保险待遇，那简直是不要太便捷了。

二是操作性不强。职业病专项保障基金说起来容易做起来难，谁出钱？用人单位缴一份工伤保险已经不容易了，再缴一份职业病保险哪那么容易。

这两种反对理由，貌似都有道理，但其实并不成立。

强调建立职业病专项保障基金合理性的，其实是有意无意地忽略了职业病与一般工伤的根本差异。这种差异至少有三：一是发生不同，职业病普遍具有潜隐性，其损害往往要经过短则数月长则数年甚至数十年方才显现，而一般事故工伤则具有突发性，损害后果即时可见；二是认定程序有异，职业病需要先行专门诊断、鉴定，确诊后方能认定工伤，而一般工伤则在事故发生后即可申报工伤；三是后续所需保障各别，职业病多为难以治愈，往往会持续发展加重，需要甚至持续终身的后续治疗，而一般工伤无论多严重，经过及时治疗均会稳定、治愈，较少后续治疗，纵然有，也一般不存在加重晋级。

有着这些根本上的差异，硬要职业病套用统一的社会工伤保险，必然生发无穷不适与纠纷。

比如，职业病确诊难。先要确认劳动关系，光此一拦路虎，就足以扫荡过半数劳动者，过去是劳动力流动频繁，劳动用工手续极不规范，导致劳动关系变动不居而后难以确认，此后虽然出台了《劳动合同法》等，但实务中用工不规范依然较为普遍，劳动力流动有增无减，并且，随着新业态的日益活跃，所谓自雇者、劳务外包等等变异迅速增加，此时，继续强调劳动关系的确认势必令一众劳动者连职业病诊断的门槛都迈不过。比如实务中越来越多的建筑装修工人、空调安装工人因长期接触粉尘而罹患尘肺病，但在长期的务工生涯中往往都是通过老乡、朋友、包工头揽活，不要说见都没见过劳动合同，连挂靠谁、服务谁都变来变去，何曾稳定过？然后，好不容易确认了劳动关系或者用工主体关系（这俩关系先天有别，后天还会继续作妖），正式启动职业病诊断了，因果关系又是一大难，有没有接害、接触何种危害、接触数量如何，很多患者在非职业病专门医院那里给临床大夫一眼就能看出端倪，但囿于制度绝不给确诊职业病，连疑似结论都不敢下，为何？根本不是技术问题，是职业病诊断鉴定专门制度的约束，而职业病诊断鉴定专家的无数纠结，也在很大程度上并不是医学障碍，却同样是人为的制度设计：一旦确诊了，保障费用谁来出？近两年来国家推行的职业病省长负责制，初衷原本是强化行政监管，但搞来搞去却变成了“解决不了职业病防治，就解决职业病病人”，提高确诊门槛，确诊人数应声下降，很多原来能够顺利确诊的患者现在怎么着也确诊不了，哪怕是同一个单位之前确诊了再多同类职业病，现在也一概不给确诊。所以，归根结底，首先还是因为保障制度的设计，令到劳动者因为职业病而难以享受社会保障。

再比如，后续治疗难。职业病既然不存在治愈一说，后续治疗就势不可免，后续治疗的标准如何界定，后续治疗期间的待遇如何确定，在现行统一的社会工伤保险制度下，本来并不复杂、此前执行中也几无争议的，现在却纠纷得可谓天怒人怨两头不落好，用人单位纠结，职业病病人更叫苦。后续治疗的界定，现在是统一由劳动能力鉴定委员会鉴定，医学上的判断固然是基础，但患者主观感受却委实难以鉴别，何况，个体差异下，指标量化的绝对化也难免被诟病。这也就罢了，左右都是要有一刀切的标准，左右都会损及一方的利益。但更大的问题在于，劳鉴委认为患者需要后续治疗（不然，难道给一个已痊愈的结论？打死也不能这样荒唐），但技术上给出的后续治疗结论，在管理上如何对接、落地却莫衷一是，按照现行《工伤保险条例》规定，必须得属于工伤复发者，后续治疗期间才能享受停工留薪期待遇，那什么是工伤复发，如何界定？既然不存在痊愈，又何来复发？既然不存在复发，那后续治疗期间待遇怎么算？按非职业病的普通疾病给以病假工资吗？实务中很多这样认定也这样操作甚至获得劳动仲裁、法院认可，但这是把职业病蛮横不讲理地转归非职业病对待，常识上已属荒谬，法律上又如何成立并且公允？

如何在现行社会工伤保险基金之外，再为职业病病人开辟一方专项保障福地，既要保得了患者，又要顾得上用人单位，确实存在一些实际操作上的困难。

但并非不可逾越。

理想的职业病专项保障基金，自然最好是完全独立于现行工伤保险基金，独立核算，并行不悖。但遽然令用人单位完全另支一笔参保缴费，急切间恐难获认可与配合。

因此，退而求其次，可以考虑让用人单位自主选择对职业病专项保障缴费参保，用人单位根据自身实际生产经营状况自行判断是否存在职业病危害、发生职业病的可能性，从而自行决定是否缴费参保职业病专项保障。但如果不去参加职业病专项保障，一旦确诊职业病，所有应由专项保障基金支出的费用将全部由该用人单位承担。

职业病专项保障基金与社会工伤保险基金并行，二者互为补充。职业病专项保障主要解决认定工伤之前的保障问题，对已经确诊为职业病的，符合法定条件者可及时申报工伤，此间若用人单位提出异议，可通过职业病鉴定程序确认劳动关系、最终确诊职业病，然后认定工伤，此后患者转为享受工伤保险待遇，而职业病专项保障基金在工伤保险基础上，提供特定的职业病保障，比如后续治疗期间的生活保障。

这种一主（工伤保险）一辅（职业病专项保障）的社会保障模式，定向提供给存在职业病危害的用人单位，而不是无差别地针对所有用人单位，则无论是缴费担责方面可以做到区分，同时也能针对性地引导、约束用人单位做好职业病防治，而对广大职业病劳动者来说，则能普惠性、并且相对容易和及时地获得社会保障。

建立职业病专项保障基金，其价值表现如下：

一是降低职业病确诊门槛，尤其是不合理的人为障碍。职业病而特别强调劳动关系，目前全世界恐怕也只有我国。强调先确认劳动关系再确诊职业病，对于提高社会保险基金的安全无疑是非常重要的，对于职业卫生监管也自有其独到的便利，但对职业病危害接触者获得社会保障却很容易成为致命的障碍。为职业病诊断的劳动关系桎梏松绑，窃以为釜底抽薪之举，至少从权宜来看，不在于完全否认、取消劳动关系的要求，而在于社会保障的差异化设计。如果职业病保障不再拘泥于统一的工伤保险制度，而是面向所有接触职业病危害因素的职业人士开放，从而，职业病的确诊根本不再严格拘限于专门的诊断鉴定程序，而是面向所有具有相应资质的临床医院、执业医师开放，那么，职业病诊断阶段的纠纷将极大地减少，而所有实际从事接触职业病危害因素作业的人士、真正出现职业病临床症状的患者才能便捷、及时地获得职业病诊断结论，从而及早享受相应的社会保障，包括治疗，也包括一定程度的生活保障。对于广大医学专家来说，其所考察的只有单纯的患者健康与职业病诊断标准，以及结合患者所提供的职业危害接触史资料信息，至于具体量化的问题包括如何接害、何时接害、何处接害、接害多寡，等等病外实证，均不再成为临床医学判断的主要内容，而改由后续的职业病鉴定完成。

二是归并责任，明晰用人单位之责。职业病专项保障基金只针对职业病病人提供保障，而工伤保险基金则只针对存在用工关系者提供统一保障，对根本没有相关职业病危害的用人单位，即使因为各种原因未能在入职时发现职业病，从而出现“职业病背锅”，此时用人单位需要承担的仅仅是配合认定工伤，但无需承担职业病所需保障，而完全转由职业病专项保障基金承担。此举既能避免无差别且不合理的用人单位“背锅”职业病，也能避免因为劳动关系错乱、职业病危害接触史难以具明等原因导致患者无法确诊职业病，从而消解用人单位的排斥，及时对劳动者确诊职业病并提供一定程度的社会保障。而对于确实存在职业病危害的用人单位，则可以通过这种区分保障的制度设计，进一步厘清用人单位在职业病防治法定义务的履行方面是否合规到位，对于已经尽到相应防治义务的用人单位，只需要承担工伤保险项下责任，否则，用人单位还将面临行政处罚、民事赔偿等综合责任，甚至，对于严重违反职业病防治义务者，还有可能承担刑事责任。而所有工伤保险责任之外的民事、行政、刑事责任，其责任基础、来源、量化等则主要由职业病鉴定程序及其结论来完成。

因此，职业病专项保障基金制度下，职业病鉴定程序需要重构，成为真正的兼具医学鉴别与法律判断的复合型专业程序，因而也就必需医学、法律、工程技术等多门类专业力量参与，甚至不排除对其中所涉法律问题启动司法审查，比如对职业病危害因素的调查判定等。

对职业病诊断与鉴定区分设计，对职业病成因与责任界定区分对待，是在既有统一工伤保险制度推行多年而职业病患者存量较大的特定情形下，为与既有工伤保险制度协调所需要补充设立的社会保障制度，未来，针对职业病特殊性而建立完全独立的中央层面的专项保障基金，才是从根本上破解现行职业病防治制度诸般梗阻的终极目标和治本之策。

考量建立职业病专项保障基金所需资金，需要再次考察此专项基金的定位。

如前所述，专项基金是有明确针对性的，并且是与工伤保险基金相辅相成的。同时，目前我国职业病现状突出地表现为，存量较大且底数不明，增量受控但仍有较多，但相比一般事故所致工伤，职业病总量相对要少。因此，专项基金的初期，端赖国家财政集中支持，同时通过工伤保险基金调剂部分资金，并面向所有用人单位开放自选申报缴费参保。至于具体的缴费比例、保障项目、金额等，有待专业力量的精算，更待国家政策的扶持与统筹。而如果顾虑总量，亦可考虑先从典型职业病着手，比如针对尘肺、噪声、手臂振动等一项或者几项较易排除非职业性危害接触可能的疾病。（2024/1/28 11:25）