也谈职业病民事赔偿的“两个世界”

近期，有公众号发文，不满职业病律师团推文盛赞广东省高级人民法院2周5裁指令深圳市中级人民法院再审职业病民事赔偿案，批评职业病民事赔偿问题上存在着所谓“价值世界”与“规则世界”这样两个世界，并从相关法律关系、法律规则等专业理论入手，用力分析、论证职业病民事赔偿之诉求与支持不仅于法无据，而且扰乱规则、有违公平，因为工伤保险实行无过错责任，而再怎么合法的用工也无法完全避免职业病的发生。

老实说，我是实实在在地被惊讶到了。

首先是惊叹于作者的法律专业素养，能够引经据典、条分缕析、出书入书而游刃有余，很让人叹服。

比较起来，就专业论文的写作，我算是完全不及格，纯粹的野路子，无论是写公众号还是认真写书，很少引用别人的话。之所以如此，一方面确实要归咎于自己平时学习积累不够，书到用时方恨少，而另一方面，我觉得更重要的是，自己从骨子里反感某些权威的先验和自以为是。很多时候，明明是最普通的生活常识，偏要搬出一套套的理论一堆堆的辞藻，仿佛不用上几个专业的语句，就很上不了台面。所以，在我自己的写作中，除了应试答辩，和自己真正感受触动的，我基本上不会转引名人名言。

所以这次，也未能例外，对职业病民事赔偿究竟应不应该支持，我只好动员团队成员李剑桥律师来做专业的论证，而本文，我依然选择口水化。

其次，是……逻辑。

论者认为从规则层面理解，职业病基于劳动关系，享有社会保障，而民事赔偿则基于侵权责任，同一个用工行为引起的职业病损害，如果支持民事赔偿，会存在与工伤社会保障的冲突。言下之意，劳动者不能既要又要，即使当下社会保障较民事赔偿要少，那也只需将来逐步努力提高社会保障水平，否则，享受社会保障的同时再赋予民事赔偿，规则上讲不通，也对用人单位不公平不合理，“要知道，职业病的发生多数为用人单位的违法行为造成，但也有些职业病的发生实质上可能还与用人单位的行为无关。完全守法的用人单位也可能存在职业病，如职业性三氯乙烯药疹样皮炎，包括根据之前标准诊断的职业性苯所致白血病等等。”

这样看来，支持与反对职业病民事赔偿者，实在是“让人感觉到两个世界是那样地坚守着他们的原则，而鸿沟又是那样的宽广渊深而难以逾越。”

“两个世界”的表述，源于陈瑞华老师的《证据法学研究的方法论》，我很好奇这个概念，为此，专门检索到陈老师这篇雄文，通读之后，深深地为陈老师的专业素养与入世情怀所感动。哪怕是早已专注职业病而极少从事刑辩业务，但在我有限的刑辩经历中，陈老师所痛感的刑事证据领域“价值判断世界”与“客观问题世界”的割裂，一点儿也不陌生。我们很多人热衷于上来就谈沉默权、非法证据排除等等，但只要一接触刑辩实务，漂亮的理论构造就完全切入不到现实，大抵是你讲你的我办我的。问题出在哪，怎么去解决，需要法律人从理论理想的彼岸世界勇敢、真诚地躬身独特的中国现实社会，努力构建因应现实困惑的踏实理论与制度。

但在职业病民事赔偿问题上，我实在看不出有象陈老师所愤慨的“价值判断世界”与“客观问题世界”的割裂与冲突。虽然前有最高人民法院提审的案件并未支持职业病当事人的民事赔偿诉求（毕竟个案的具体差异摆在那），现有深圳中院对职业病民事赔偿裁判尺度的前后反复摇摆，但就我所知所为，广东全省三级法院明确支持职业病民事赔偿早已普及20年，内地多省市也在陆续支持，而近期广东高院又密集裁定指令深圳中院再审此前否定职业病民事赔偿的诸案，这一桩桩一件件，自然并不是某个执业律师的激愤呐喊，而是人民法院的成案司法，虽然其中不免价值与规则的纷争，但正式的裁判文书代表的是国家权威，是尘埃落定的法律、司法规则。何来“价值世界”与“规则世界”的冲突呢？

我始终认为，规则从来不会是绝对、孤立、突兀地出现与存在，规则的确立，必然是诸般利益纠葛纷争后的平衡，无论最初的创意、提出有何等纯粹、高尚，最终定型到普遍接受的，也总会是反复抛光打磨掉全部个性棱角后的精润圆滑体。——但在劳工权益的保障方面，劳动者从来就不受规则待见，并且越是弱势的，越是受损严重的，其获得规则保护的机会就越弱。劳工权益在规则方面的话语权，也总是在经历无数血泪之后才进入规则的“法眼”，并且，在受保护的打折方面，规则的体现自然更不例外并体恤有加，仅仅在这个意义上，这种利益冲突、竞争、平衡过程中的无限打折，才是一视同仁的。只有社会主义制度的建立，才让劳工权益有了政治层面的托底保障，且可以无视既往规则如何评价与规范。

我从事律师工作以来，最初多有关注草根机构NGO，看到很多机构甚至很多同行通过这种机构平台做了不少专业尝试，有些甚至颇有建树。我也曾跃跃欲试，想着在职业病或者至少是在劳动工伤方面也做这样一个平台，也尝试下那种制度倡导，但最终很尴尬，回头看时，固然因为缺少某种普世价值要求的成功路数，而深层的原因，其实还在于价值本身的选择与认可。举个很简单的例子，无论是患者基数、利益关联者、对患者及相关利益关联体的损伤等等，职业病均远远要超过“精神病”，但“精神病”因为“被精神病”问题泛化的社会影响，迅速从不为人关注的非主流话题突入主流视域，并且，不到五年时间，《精神卫生法》即迅速出台。为什么？除了相关专业人士的卓绝努力，更重要的，恐怕还是利益关联群体的差异，一些“被精神病”的典型个案中，当事人不乏高富帅甚至某某首富也不能幸免。几乎与此同时展开的，反乙肝歧视也是如此，有钱没钱，病毒不认人。但在职业病群体中，绝对的职业限制、绝对的资源弱势、绝对的话语弱势从来不曾改变。所以，大爱清尘创始人王克勤老师虽以调查能力名闻于世，也在调查后抛出了足以令世人侧目的600万尘肺群体这个保守数据，而遭受或者可能遭受尘肺等职业病损害的群体何止十倍于此！但从2011年创立至今，大爱清尘历时十数年、前后成百上千专业工作者的努力，不要说立法成果，连最基本的职业病保障基金这一项倡议都无法落地，是大爱清尘不够努力不够专业吗，是职业病问题不够重要吗，是建立职业病专项保障基金等倡议不够现实吗，都不是！说到底，不过是职业病群体过于弱势。

多年来，我一直小心回避着职业病乃至劳工问题的价值话题，避免将这一问题政治化，而始终努力在法律范畴寻求破解。但这一次似乎很难回避。职业病可谓古老话题，新中国历史上，职业病也并非改革开放后才有，但稍有点历史知识并且稍微了解新中国职业病历史的就都知道，过去新中国也有不少尘肺病患者，但很多患者获得良好的保障，患职业病后，其本人收入、家庭生活不用愁，治疗更不成问题，正是这种堪称到位的国家保障，让很多老职业病患者都能从容应对，职业病而长寿者大有人在。王克勤老师不止一次提到，他在走访时看到有些八九十岁高龄的老尘肺病患者，气色、体力甚至不输于他。而改革开放后尤其是上世纪九十年代后激增的尘肺病患者，普遍存在年轻化（二三十岁就患病）、病程快（一两年就患病）、病死率高（很多发病后活不过十数年，勉强存活者健康状况普遍很差），同样是尘肺病，为什么会存在这样可谓天壤之别的落差？是国力弱了吗？是技术退了吗？恰恰相反，改革开放对中国经济、科技等实力的提升举世公认，但在职业病保障方面，不客气地说，改革开放亏欠了中国职业病劳动者太多太多。

讲这些不无敏感的话题，并不是对现实不满的激愤。我不是共产党员，对现实也无意粉饰或者批评，作为一名七零后，我相信我们这代人都经历过认知上的极度错乱，有儿时的红色教育也有后来的普世价值，坦率地说，我们需要有相当的鉴别力、承受力和适应力才能完成角色转换。而毫无违心地说，我由衷感佩新中国最初三十年，也能够理解改革开放后四十年，从民族自立和民众生存发展高度出发，有些曲折有些代价终归要有人承受——但不应无原则地厚此薄彼。

回到职业病保障与民事赔偿问题上来。改革开放前，根本不存在职业病民事赔偿问题，因为不需要。制度设计让生产劳动不存在劳动力作为商品被出售的基础，更不存在劳动者遭受职业伤害后的保障短缺。改革开放后，市场经济使劳动力作为市场要素被激活，但同期我们的社会保障制度建设却明显力有不逮。工伤保险制度作为行政法规迟至2003年才定型，而即使经过2010年重大调整，《工伤保险条例》对职业病的保障也依然维持于普通工伤的水平，对于绝大多数职业病的全程保障却残缺不全，比如后续治疗方面，既有的后续治疗机制在实务中也被拆卸得七零八落，哪怕是改革开放最前沿的经济大省广东，甚至在地方立法《广东省工伤保险条例》明确规定而并未废改的情形下，依然出现后续治疗保障被实际架空：之前一直都有的工伤复发可享受停工留薪期待遇，现在因为社保全省统筹的行政管理政策调整居然就此丧失。这意味着患了职业病，你可以去治疗（虽然同样经常需要费力争取才能实现），但治疗期间给不了正常工资，顶多给非职业病的病假工资，试问没有生活来源保障的医学治疗，其保障价值还剩下多少？法律规定如此薄弱，职业病病人所遭受的损害谁来承担？总不能让患者自己承担吧！

工伤社会保障是职业病病人最基础最重要的保障，这一点毋庸置疑。继续逐步提升这种社会保障水平，无疑是职业病病人之福。

然而，就算继续提升工伤保险保障水平，职业病民事赔偿依然不可或缺。窃以为，支持职业病民事赔偿，底层的逻辑根本不是或者至少主要不是什么社会保障水平的相对不足，而更重要的是着眼于侵权过错的责任认定与承担。换句话说，只要存在劳动力被商品化的市场经济，劳动者的生命权、健康权和身体权就必然面临遭受违法用工行为侵犯的可能性，也就必然要求遵照《民法典》的规定，在市场化用工场景中获得基于人格权保护的同等救济机会。另一方面，就算社会保障水平提高到无以复加，任何时候也决不能将明显违法导致的职业病（也包括安全生产事故导致的工伤）损害完全推给社会保障，否则，必将诱发用工领域的道德风险。

但我们有些人，一方面强调法律关系啊请求权啊等法律专业规则，一方面却选择性无视违法用工行为的特殊性，将本来建立在合法用工基础上的劳动保障法律关系之规则，乾坤大挪移地秒变至违法用工所导致的职业病工伤事故损害之上。

没错，工伤保障实行无过错责任原则，因此，在普通工伤法律关系中，不再强调当事方的主观过错，用社会保险整齐划一的保障取代普通侵权语境下的责任纷争与判定。但是，问题关键在于，此等工伤无过错责任原则，其实只应该是针对劳动者而言，在用人单位方面，法律根本没有忽略和放纵对其用工过错责任的警戒与追究，否则，社会保险的立制基础就会面临道德风险的冲击：职业病防治需要成本甚至高昂成本，如果缴了社保就高枕无忧就肆无忌惮，试问谁还愿意投入大量人力物力财力去防治职业病？

我不怀疑职业病的特殊性，理论上存在即使全力以赴仍然防不住而产生职业病的可能性，但在现实生活中，呈现在我们面前的职业病，但凡发生，几乎必然存在用人单位防治工作的疏漏，尤其是在群发性职业病中。但奇怪的是，一些企业出现数以百计的大规模职业病后，比如广东中山生产高尔夫球具的广盛公司，近年密集发生超过200宗手臂振动病，当地法院居然会认为用人单位并不存在过错，进而不予支持患者诉求的民事赔偿。这样一种典型案件的典型司法，恰恰从反面映衬出职业病民事赔偿甚至刑事追责的不可或缺，否则，即使出现再多的职业病，与我用人单位何干？你看，法院都在帮咱撇清责任了不是？——错不怪企业的侥幸与得瑟，错在个案法院显而易见的司法偏差。而一次错误的裁判，其对法治的伤害要远甚于十次违法行为本身，法院裁判置《职业病防治法》于无物，倘不即时纠错，其恶果将无法想象。

我没有专门研究过国外对职业病赔偿问题的司法实践，常有热心人士提醒我，某国职业病赔偿动辄天价，不过我并未见到正式的司法文书。最近看到网文《中山二院的情况说明以及美国的职业癌症！》提及，美国某女性仅仅因为邻近毒害企业居住而患上乳腺癌进而获得3.63亿美元天价赔偿，虽然这其实无关乎职业病，也确实让人不得不联想到，既然住得近点患病了就能大赔特赔，那在企业里面天天饱受毒害的员工何以反倒不能获得至少同样的赔偿关照呢？真的就是规则使然？果真如此，那这种明明不合常理不尽人情的规则凭什么就当然天命有效？——但毕竟该案例还不是职业病，因此，姑且不去考究罢。但有关职业灾害与侵权责任的论述却多有见识，国外有之，国内也不乏。对此，我想仿照鲁迅先生回一嘴：理论而已，从来如此，就一定总该如此么？

如果一定要用“两个世界”的眼光来看待当下中国的职业病民事赔偿问题，我们除了记住法律先贤们的专业论述，内心供奉着完美的规则世界，恐怕也不能假装看不见中国的现实世界：经济继续高速发展，职业卫生监管与职业病防治工作依然乏力，职业病与安全生产事故导致的伤害依然沉重，而社会保障也依然吃力吃紧。（2024/1/7 15:59）