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加班费被克扣,能否主张25%的赔偿金?

2020-3-19 17:36| 发布者: 管律师| 查看: 1092| 评论: 0

摘要: 【职业病律师网按:法律维权是门专业活,不能想当然地固执】网友W咨询:我于2010年1月25日入职现单位,2012年12月24日公司与我签订一份三年期书面劳动合同,2014年2月8日我年满50周岁,但公司并未提出终止劳动合同, ...
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【职业病律师网按:法律维权是门专业活,不能想当然地固执】

网友W咨询:
我于2010年1月25日入职现单位,2012年12月24日公司与我签订一份三年期书面劳动合同,2014年2月8日我年满50周岁,但公司并未提出终止劳动合同,因为我已检查出血象异常,此后多次体检仍为异常,公司将我调离原工作岗位,至2015年11月我自行申请职业病诊断,至2017年11月16日经省职业病诊断鉴定委员会最终确诊为职业病。公司于2016年9月两次快递通知终止我的劳动关系,并于当月底办理了终止劳动关系的手续。但我对此一直有异议,也找过劳动监察投诉,劳动监察说我已退休,不再是劳动争议了,不予受理。我申请劳动仲裁,要求单位支付我2011年1月26日起未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、入职时起至2014年11月退出工作岗位之时的加班费及25%的赔偿金,仲裁及后来的法院一二审乃至再审均未支持,理由是已超过仲裁时效且无法律依据。我的加班费诉求是依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》主张的,仲裁时效应在劳动监察不予受理后已中断,为何不能获得支持?

深圳管铁流律师:
和这位职业病病人W的沟通比较费力。
一方面,很佩服W的执着和努力,特别是在遭遇用人单位的不公对待之后,自学法律知识,由一个完全的法律门外汉到可以独立走完劳动仲裁、一审、二审乃至再审程序,至今已近五年,虽然因为对相关规定的未能透彻掌握而走了不少弯路,但那种不服输、不迁就而奋起维权的勇气与胆识是很值得肯定的。也正因此,在前期的沟通中无论出现怎样的偏差,我只能耐心地回复、解答。
但另一方面,不知道是基于过往的曲折遭遇因而戒备心太强,还是因为先入为主的成见太深,令到W后来与我的沟通格外费力。如果不是象W这样费了很多心血自学并掌握了一定法律知识的当事人,而是其他对法律知识知之甚少的职业病病人,往往沟通起来相对要顺利得多。原因就在于,在向W指出其观点中的不当之处时,往往难以轻松地越过其内心建立起来的那种自信。对一般当事人只需要告知法律规定及正确的答案,但对W,还得要深入驳倒其自己组织起来的一整套逻辑。时间长了,难免失去耐心。毕竟,此时的交流,等同于自己的专业能力被质疑,还需要先努力在当事人那里建立自己的专业信誉,呵呵。
比如昨天推文中提到的未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题,比如上文中提及的克扣加班费的补/赔偿问题,都是如此。
W所主张的2010年1月25日至2014年12月1日退出工作岗位期间被克扣的加班费及25%的赔偿金,如其所称,系依据原劳动部颁布于1995年的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)。需要注意的是,劳部发[1995]223号文目前并未被废止。但同时也应注意,有关工资、加班费等工资项权益,《劳动合同法》已作了全面规定,该法第八十五条就工资、加班费、工龄经济补偿等相关违法行为导致的赔偿金作了具体规定,那么,无论是从法律位阶还是从实施时间来看,《劳动合同法》的规定显然已完全取代劳部发[1995]223号的相关规定。
W所执着的问题,在于其坚持认为曾向劳动监察部门投诉过,而劳动监察作出不予受理的处理应属不作为,虽然不存在劳动行政部门责令改正而用人单位逾期不改正的情形,因而无法主张50%-100%的赔偿金,但这属于劳动部门违法不作为,虽然不能适用《劳动合同法》的规定,但还可以适用劳部发[1995]223号的规定主张25%的赔偿金。
这样的沟通确实会比较费事。
因为,专业性的规则意识与日常生活的理解有时会表现出甚至很尖锐的冲突。W的认知错误存在两个层面:一是对劳动监察不予受理行为的效力判断,一是对不同层级规范性文件的效力冲突与适用问题,都属于专业性比较强的问题,而W的自学显然还没有深入到这个层面。
W强调其已向劳动监察投诉过,劳动监察不予受理就是违法不作为。这样的理解恐难成立。因为,劳动监察代表劳动行政部门负有查处用工违法行为的法定职责。而在根据劳动者的投诉对相关用人单位进行监察的过程中,必然会出现两种可能:一种是根本不存在劳动者所投诉的违法行为,一种是劳动者投诉的用工行为并不违法,比如因不存在劳动关系而劳动者声称工资被克扣,此时就可能不属于劳动监察职责范围。对于这两种情形,劳动监察都可能作出不予受理的决定。如果劳动者认为劳动监察不予受理违法,即应在规定的时间内寻求救济,包括提起行政复议或者行政诉讼。而如果劳动者没有采取这种救济行为,通常会视为劳动者认可、接受劳动监察的处理结果,而劳动监察的处理也就当然是合法有效的。事实上,W在劳动监察不予受理后并未进一步寻求救济,而又始终自认为劳动监察违法不作为,甚至据此认为其诉求的仲裁时效已被中断。但其实,劳动监察不予受理的行为究竟是否合法,并非W自己认为如何就如何的。这是行政行为的特殊性所决定的,行政行为一经作出,未经合法程序否定,就当然是合法有效的。否则,如果每个人都根据自己的认知和判断标准来评价一个行政行为是否合法,势必导致行政机关莫衷一是。
既然劳动监察已经不予受理,且并无责令用人单位改正、更不存在用人单位拒不改正的情形,则《劳动合同法》第八十五条所规定的赔偿金责任,W自然无法再向所在单位主张。
而w所强调的《劳动合同法》不能适用就要适用劳部发[1995]223号规定,其实也无法成立。因为,《劳动合同法》属于法律,而劳部发[1995]223号甚至连严格意义上的部门规章都不算,二者法律效力完全不能相提并论,那么,二者关于工资、加班费、工龄经济补偿等有关问题的规定只要发生冲突,毫无疑问应当适用《劳动合同法》。W的认识(强调劳部发[1995]223号规定了25%的赔偿标准,而《劳动合同法》只有50%-100%这个标准,二者并不冲突),其实是对法律位阶和法律适用规则的理解错误。因为,《劳动合同法》关于未及时支付工资、加班费及工龄经济补偿的违法行为,规定是先由劳动行政部门责令用人单位支付,逾期不支付的,再责令加付赔偿金,只存在“责令支付”与“责令加付”两种情形,而根本不存在“支付25%赔偿”的法律责任,法律尚且未规定的责任,处于法律层级之下的其他规范性文件自然无权作出加重一方当事人责任的规定,即使该方当事人是用人单位。
1995年之所以能够出台劳部发[1995]223号并且延用至今,只是因为当时的《劳动法》等法律法规并未针对克扣工资、加班费的违法责任作出明确规定,而实践中又存在肆意侵犯劳动者此类权益的现象,为加强对劳动者的保护,劳动部才在不违反上位法(《劳动法》)的前提下作了这种规定。而在《劳动合同法》正式实施后,相应的违法责任已有明确的法律规定,劳部发[1995]223号的相关规定自然就不再适用。
虽然,劳动与社会保障法会对劳动者有一定倾斜性保护,但这种倾斜不是无限制的,更不是建立在法律之外对用人单位随意加重责任的基础上。
最后,再次提醒网友:权利要及时行使,不能想当然地置之不理,也不能因为弱者心理而认为劳动者当然受到法律优先保护,并因此而错失主张权利的机会。(2020/3/18 15:57)


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