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应签而未签无固定期限劳动合同,应否支付二倍工资差额?

2020-3-18 09:53| 发布者: 管律师| 查看: 979| 评论: 0

摘要: 网友W咨询:我于2010年1月25日入职现单位,2012年12月24日公司与我签订一份三年期书面劳动合同,2014年2月8日我年满50周岁,但公司并未提出终止劳动合同,因为我已检查出血象异常,此后多次体检仍为异常,公司将我调 ...
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网友W咨询:
我于2010年1月25日入职现单位,2012年12月24日公司与我签订一份三年期书面劳动合同,2014年2月8日我年满50周岁,但公司并未提出终止劳动合同,因为我已检查出血象异常,此后多次体检仍为异常,公司将我调离原工作岗位,至2015年11月我自行申请职业病诊断,至2017年11月16日经省职业病诊断鉴定委员会最终确诊为职业病。公司于2016年9月两次快递通知终止我的劳动关系,并于当月底办理了终止劳动关系的手续,但我对此一直有异议,也找过劳动监察投诉,劳动监察说我已退休,不再是劳动争议了,不予受理。我申请劳动仲裁,要求单位支付我2011年1月26日起未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额,仲裁及后来的法院一二审乃至再审均未支持。我的诉求难道不符合法律规定吗?
深圳管铁流律师认为:
一、应签未签无固定期限劳动合同,应否支付二倍工资差额?
《劳动合同法》第八十二条规定:
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
    本条规定实际上有两款,第一款针对的是应签而未签书面劳动合同的情形,第二款针对的则是应签而未签无固定期限劳动合同的情形,两款规定的法律责任相同,均为“每月支付二倍的工资”。
    以本案为例,W于2010年1月25日入职,用人单位应于2010年2月24日之前与W签订书面劳动合同,否则,自2010年1月25日起应向W支付二倍工资。
但如果用人单位持续未与W签订书面劳动合同的违法事实持续超过一年,则自2011年1月25日起,用人单位应向W支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
需要注意的是,《劳动合同法》第八十二条两款虽同样规定的是每月支付二倍工资,但二者支付的前提并不相同,第一款即未签订书面劳动合同的二倍工资支付前提是消极事实,即只要用人单位未在用工满一个月,则从第二个月开始就应计发二倍工资;而第二款即未订立无固定期限劳动合同的二倍工资支付前提则是积极事实,即需要有劳动者提出订立无固定期限这一意思表示且用人单位予以拒绝。
而本案中,至少在2011年1月25日至2015年12月24日前这段期间,W并未主动提出订立无固定期限劳动合同的要求。
二、W能否主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额?
如前所述,2011年1月25日至2015年12月24日前这段期间,由于W并未主动提出与用人单位订立无固定期限劳动合同且遭到单位拒绝,故W无法主张该期间的二倍工资差额。
而2015年12月24日起双方签订了一份固定期限劳动合同,此行为可构成双方中断无固定期限劳动关系的新的事实,由于存在这份固定期限劳动合同,W同样无法主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。
三、双方劳动关系是否终止?
虽然W无法向用人单位主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额,但并不表示双方劳动关系已经终止,如同用人单位主张的那样,因为W已达到法定退休年龄所以双方劳动关系当然终止。
理由在于,劳动合同≠劳动关系,劳动合同终止同样不等于劳动关系当然终止。由于W虽已达到法定退休年龄,但其并未享受社会养老保险待遇,且单位亦持续与其维持劳动关系,更加上W已被确诊职业病且至今尚未鉴定伤残等级,当属于停工留薪期及必要的治疗期间,在此期间,用人单位亦无权单方解除或者终止劳动关系,而应延续至W评定伤残等级之后,视其伤残等级再依法处理。
四、维权建议
提醒用人单位:及时与劳动者签订书面劳动合同,避免不必要的双倍工资法律责任产生。
提醒劳动者:一旦出现符合订立无固定期限劳动合同的情形,大胆地向用人单位提出要求,如果用人单位拒绝,二倍工资的法律规定是站在劳动者这边的。
当然,上述权利是否主张,如何主张,因人而异,慎重选择。
但,躺在权利上睡大觉,天上永远不会掉馅饼。也不要指望法律一直关照你,哪怕你表现得再悲情,或者事实上也确实够悲惨,权利,总还要自己主动争取才能享有,并且,务请及时主张。(2020/3/17 18:09)






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