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失职之痛——再评全国首例尘肺病医生获失职罪案

2018-6-27 17:53| 发布者: 管律师| 查看: 1039| 评论: 0|原作者: 管铁流

摘要: 如果一个制度,最终将医者对病人的同情,诉之以大刑之责,那一定不是医者的职业道德出了问题,而一定是我们的整个职业病防治制度(包括诊断制度)出了大问题 ... ...
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贵州航天医院三位尘肺病诊断医生因涉嫌失职罪被羁押超过7个月后1,媒体甫一批露,旋即引发社会的广泛关注,不到一周时间,三位医生被批准取保候审。这样的结果,虽然只是阶段性的,也多少令人欣慰。
但至今为止,舆论所及,依然无法准确得知贵航三医生所涉失职罪究竟罪行何在。程序上看,目前司法机关针对失职罪所进行的诉讼,包括逮捕、取保、审查起诉,似乎并无明显违规。因此,外界暂时无法指责司法程序。而实体上,限于能够公开的信息,也难以遽然评价失职罪的合法与否。
惟一基本可以推断得出的是,既然是失职,且三位医生所担当的与国家利益有一定关联的职责,只有对职业性尘肺病诊断结论的确定,然后社保基金据此最终向被确诊为职业病的病人核发相应的社会工伤保险待遇,在这一过程中,医生只有将本不应该诊断为职业病的病人确诊为职业病,才可能构成失职,并且,在刑事意义上衡量,这里的“失职”,还必须达到相当的严重程度。
于是,问题来了。是否“失职”,是否“严重”,都有待考究。
职业病诊断鉴定,并且尤其是职业病鉴定,其实和普通的临床医学诊断是有本质区别的,其关键性差异就在于:职业病诊断鉴定除了需要借助普通临床医学的技术分析,同时还需要进行相应的法律审查,即职业相关性的判断。而在我国现行职业病诊断鉴定制度下,职业相关性的判断相对更为复杂,广义上的职业相关性判断,涉及到劳动保障、安全生产监管(今年初国务院机构大调整,后续此部分职能将再次划回给卫生部门)和职业病诊断鉴定机构(包括诊断鉴定医生、专家个人,但机构与个人在诊断实务中对职业病的判断是存在区别、并且必须要充分考量这种区别的)。劳动保障部门(包括后续可能需要的法院)负责待诊断病人与用人单位的劳动关系的确认,这是判断职业相关性的基础;安监(卫监)负责待诊断病人工作环境中职业危害因素的判定,这是基于劳动关系基础上的进一步审查,但同时也是判断职业相关性的前提。在劳动关系与职业危害因素二者均得以确立后,狭义的职业相关性判断工作最终落到职业病诊断鉴定机构、职业病诊断鉴定专家身上,并且首先是由专家个人作出初步判断,继而由专家小组沟通,最后由诊断鉴定机构审定,然后以诊断鉴定机构的名义对外(直接对病人)作出职业病诊断鉴定结论。
在这个复杂的审查判定过程中,至少在职业相关性的判断上,职业病诊断医生的判断无疑是最关键的,但同时也是最困难的。劳动关系的审查与职业危害因素的判定,毕竟都是相对静态的判断,只需依据既有的法律法规标准针对现有的素材、环境、法律关系作出非此即彼的判断,一般不可能存在模糊地带,有就是有,没有就是没有。但在诊断医生那里,受制于现有医学技术的发展水平,受制于医生个人的学识与经验,受制于当前整个环境污染加剧所致生活环境中也同样存在特定职业环境中才产生的危害因素,更受制于待诊断病人临床病情的复杂性,对职业相关性的判断,即病人临床症状究竟是否职业危害因素所致,往往变得异常困难。比如甲状腺肿瘤,职业危害因素如放射性物质可以致病,据说沿海地区因特定的饮食习惯也可以导致;再比如苯中毒的贫血等症状甚至包括白血病,职业危害因素苯可以致病,而家居装修、汽车内饰等生活环境也完全可能导致;某些尘肺病的产生,生活环境中的粉尘也同样可能导致。那么,面对类似这种职业相关性的判断困难,如何取舍,又如何评判?
从职业病诊断制度意义上理解,将不应诊断为职业病的病人确诊为职业病,一般存在三种情形:
1、将根本没有任何职业病症状的病人确诊为职业病;
2、虽有相关组织器官生理系统(如呼吸、血液、神经等)的病变但没有职业相关性的病人确诊为职业病,即病人的相关肌体组织病变完全是由非职业病危害因素所致;
3、将确实存在一定的职业病症状但因病情严重程度尚未达到确诊为职业病的标准而仍然确诊为职业病。
上述三种情形,仅从理论上严格的医学技术上来分析,自然都存在一定程度的“误诊”。但细较起来,其实是有着本质区别的。第1、2种情形下的“误诊”,诊断医生的过错相对明确,此时,如果医生收了病人“红包”好处费而作出确诊为职业病的结论,放在贵航三医生案中,则极可能构成诈骗罪;如果医生并没有收受病人好处,则显然存在失职,但能否构成贵航三医生案中的失职罪,恐怕也还另说。而如果诊断医生仅仅是出于对病人的同情,或者是认为病人病情已接近确诊标准、且尘肺病的不可逆性注定病情将恶化到符合诊断标准,总之是医生在无利益驱使下作出了确诊为职业病的结论,即上述第3种情形,这样一种“误诊”,我们能指责医生什么?诊断医生面对症状确凿且因果关系确定的病人,能否仅仅因为其症状尚未达到诊断标准,而迳行否定职业病?还是出于同情而最终网开一面,送给病人确诊为职业病的结论?这样一种选择,对有些人来说可能并不困难,甚至根本不成一回事,并且,对这样一种严格依据诊断标准作出的否定性诊断结论,我们也根本无权进行指责;但反过来呢,如果因为天然的同情心,对临床病情与诊断标准尚有一定差距的病人,作出了有利于病人的倾向性诊断结论,能否就此指责医生过于妇人之仁?
我想说的是,如果一个制度,最终将医者对病人的同情,诉之以大刑之责,那一定不是医者的职业道德出了问题,而一定是我们的整个职业病防治制度(包括诊断制度)出了大问题。因为,医者对患者的同情,乃是医生这个职业天然的道德要求,而对这种天然同情进行指责、否定甚至处罚、大刑伺候,则是一个社会根本性的反动、罪恶和无耻。
这并不是偏离法治的非理性情感渲泄。恰恰相反,对于工伤社保基金的严格保护在任何情况下都是必要的,工伤社保基金的设立原本就是为着所有工伤患者的保障需要。但是,当这种公益保护与职业病病人的生命健康权相冲突时,制度的选择毫无疑问应该是向后者倾斜,毕竟,社会保险制度的初衷原本就是为了尽可能地提供保障,而在生命健康权面前,除非为了相同层级的权利保障需要(比如其他被保障人的权益),否则,我们不应该以纯粹制度、程序的规范性要求而断然否定劳动者的权利诉求。
换句话说,如果病人根本就没有任何症状、或者虽有症状而根本没有职业相关性、或者虽有职业病早期危害但临床症状极其轻微,如果问题真是如此简明而诊断医生仍然作出确诊为职业病的结论,那么,我们当然可以指责诊断医生的不是,其中的谬误以及因此给社保基金(国家财产)带来的损失自然不能容忍。但现实中,上述三种情形往往并不如纸上描述那般简明清晰。比如,病人虽然没有职业病症状,但存在其他症状且难以简单排除职业相关性(仅因病人并未针对该相关性提出诊断申请),或者,病人症状严重,但职业相关性本身非常模糊乃至于无法轻易得出肯定或者否定的结论(如肾萎缩究竟是自身病变还是职业性镉中毒所致),或者,病人虽然没有感知但病情其实已有相当发展的程度(如甚至部分二期尘肺病病人都并无明显不适),此时,诊断医生还能轻易作出不是职业病的诊断结论吗?反之,诊断医生基于同情病人而作出了职业病确诊结论,我们又能否断然指责医生呢?
失职与否,原本就存在相当的复杂性,而即使我们从法律的角度界定了某种失职,但失职罪中的情节要求即是否达到严重程度,恐怕更考验司法人员的判断力。如果仅仅从量化的角度来考量,可能相对容易,贵航三医生案中目前初步可见的读片误差有四百多份,如果最终能够证明这些误差全部或者相当部分存在明显的人为判断失误,甚至根本就是刻意的放纵,比如根本没有阴影而读出阴影,或者与诊断标准相差度超过某个合理值,那么,这里的过错程度也许就达到了法定的“严重”标准。但坦率地说,除非存在将完全没有阴影的胸片读出了阴影并且是达到诊断标准的阴影读数,否则,问题将再次回到上文所述的纠结中,一个恒久的命题是,医者基于对患者的同情而作出有利于患者的诊断,有错吗?有多大错?
其实,围绕贵航三医生案,我们最终要考量的问题,并不在于职业病诊断医生的诊断质量,而是关于职业病病人的工伤保险待遇究竟在多大程度上由职业病诊断医生来决定。因为,如前所述,我们不能将医者对患者的天然同情,与对患者可能获取社保待遇的法律判断,这样两个很容易产生冲突的职能,完全交由医生这同一个主体来承担,职业职责根本面上的矛盾,势必让人无从理性取舍,如何化解或者避免这种冲突,应当另觅蹊径,也一定能够找到出路。
而这,恰恰是拷问我国职业病防治制度合理性的根本性问题,对此,笔者将另文详述。(2018/6/27)

注1:谁在渎职?——密切关注全国首例尘肺病诊断医师获罪案 职业病法律法规解读-管铁流律师 http://zybls.com/portal.php?mod=view&aid=651  

管铁流,华商(龙岗)律师事务所律师、合伙人,广东省律师协会行政法专业委员会委员,深圳市律师协会宪法行政法专业委员会副主任,深圳市人大常委会立法调研基地专家,最高人民法院第一巡回法庭值班志愿律师。长期专注职业病法律实务与研究,著有《以案说法:职业病法律维权实务》(专著,待出版)


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