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职业病防治法律制度,需要一场颠覆性大调整

2018-6-8 16:38| 发布者: 管律师| 查看: 311| 评论: 0

摘要: 现有职业病防治法律制度的不足,可归结为两个方面:诊断鉴定方面的问题是职业卫生监管体制的设计所致,而患者保障待遇方面的障碍则主要是将职业病直接套用统一的工伤保险制度所造成。归根结底,上述问题还都是源自顶 ...
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近日,长期从事职业卫生监管的朱志良博士在其微信公众号“职业病博士防治工作站”中推送一篇文章:《与德国比,俺们的职业病发病情况还算是好滴,不信?》。象博士的往常多篇文章一样,这一篇不无标题党嫌疑的推文同样在博士的某个微信群引发了热烈的讨论。
我虽然早已加入博士的该微信群,但长期以来基本都在潜水。总感觉群友多数是搞技术的专家,我一搞法律的外行似乎插不上话。但既然聊到职业病,特别是聊到职业病诊断鉴定中的种种,而且不少观点又不敢苟同,我这个长期专注职业病法律维权的律师,终于按捺不住,也要喷一喷了。
朱博士的推文显然不是在肯定我国的职业病防治成果,至少不是在高看。那么,究竟该如何看待我们的职业病防治现状呢?
作为一名主攻职业病法律的律师,先后参与处理过上千宗职业病法律维权个案,接触过形形色色的相关人等,也处理过五花八门的职业病纠纷,并且主要是代理患者,凭心而论,我同样并不看好现行职业病防治法律制度。
我以为,现行职业病防治法律制度所存在的问题是根本性的,突出地体现在两个方面。
首先是职业病诊断鉴定障碍。具体包括:
1、劳动关系的确认难。诊断职业病,首先得要确认存在劳动关系。对于诊断鉴定当时仍正常在职的劳动者来说,这个问题相对容易解决,但对大量供职于不正规运作的小微单位的劳动者,和用人单位已经不复存在、或者已经解除、终止劳动关系的劳动者,要确认其与特定用人单位的劳动关系则相当不容易。即使《职业病防治法》和相关劳动法律法规已有多次调整,明确劳动关系依然是摆在众多劳动者面前的首大拦路虎。
2、职业病危害因素的判定难。用人单位拒不提供、或者不如实提供职业病危害因素的,或者因为种种原因导致无法判定的,怎么办?谁负责判定?判定不了的情况下又当如何?
3、职业相关性的判定难。摆在诊断鉴定专家面前的患者疾病,究竟是患者自身原因或者其他非职业性因素所致,还是职业危害因素所致?病理如此复杂,很多时候都难以直接、简单地判定职业相关性,即使是非常权威的专家也有头大的时候,怎么办?
4、职业病目录受限。包括几个新老开放性条款,职业病目录总共也就130多种疾病,一些疾病临床表现与职业病目录无法完全对应,要不要确诊为职业病?
5、职业病诊断标准受限。比如噪声聋,相关诊断标准要求患者接触职业噪声必须超过3年,再比如白血病,相关诊断标准要求患者从事苯系物作业达到1年,那么,不足规定年限的,病情严重到无以复加,甚至人都快没了(或者已经没了),能不能确诊职业病?
6、临床检查结果的采信难。经常有患者在指定的医疗机构检查结果显示正常或者即使有异常也很轻微,但同时在其他非指定(同样实力的甚至更权威的)医疗机构检查结果却分明病情严重,该信谁的?
其次则是职业病工伤待遇障碍。同样包括多个方面的问题。
1、疑似职业病的待遇问题。职业病因其特殊的潜伏性,且多与其他普通疾病临床表现易混,导致职业病从发生到确诊会经历相当长时间,那么劳动者在确诊为职业病之前的这段时间,能否享受工伤保险待遇?
2、被劳动能力鉴定机构鉴定为五至十级伤残等级的劳动者,后续待遇如何保障?比如:五级、六级伤残患者是否必须接受工作安排?七至十级伤残患者劳动合同到期又未能鉴定到新的医疗期,用人单位要求终止劳动关系,怎么办?职业病往往需要持续终身的后续治疗,但用人单位迫不及待地要求鉴定医疗终结期与停工留薪期,甚至在患者病情远未稳定、控制前即通过接诊医疗机构出具不真实的病情介绍资料来逼迫患者配合进行医疗终结期鉴定,怎么办?用人单位经营不善行将倒闭,五至十级伤残职业病人如何安置?
3、职业病病人被鉴定医疗终结期后仍需继续治疗,但用人单位不配合作出安排,指定医疗机构也认为患者病情无需住院治疗,但患者在其他非指定医疗机构又拿到病情反复、加重等确需继续治疗的检查结论,怎么样才能顺利争取到继续住院治疗呢?
不了解、或者未全面了解职业病相关法律制度的朋友,可能会局限于看到的某个方面或者某个点,而不能准确把握制度设计的根本性不足。
有些人看到了“医闹”,认为劳动者不理性的维权导致职业病诊断鉴定出现问题,从而替诊断鉴定专家抱不平;
有些人痛感于医学技术发展的局限,认为诊断不上职业病,完全是时代局限所致;
有些人也会不满于部分诊断鉴定专家的违规操作,或者劳资双方力量的不对等,或者某些行政机关倾向于保护企业,进而泛泛地否定……
所以,患者怨天尤人,可以理解,医生牢骚满腹,也可以理解,甚至老板们不满,也有其难言之隐。但根源呢?
笔者以为,现有职业病防治法律制度的不足,可归结为两个方面:诊断鉴定方面的问题是职业卫生监管体制的设计所致,而患者保障待遇方面的障碍则主要是将职业病直接套用统一的工伤保险制度所造成。归根结底,上述问题还都是源自顶层设计的问题。我们的职业病防治法律制度,其立制宗旨究竟是为了什么?是保障劳动者生命健康权?还是保障经济发展?还是平衡劳资(公)利益?不同的出发点,不同的定位,不同的立法宗旨,会最终传导到具体制度上来。
下面以职业病诊断鉴定为例来剖析。
职业病领域,诊断鉴定是头道程序,而且直接关系着后续待遇的有无、多少,但由于种种原因,现实中能够确诊为职业病的其实非常有限,所以,诊断鉴定专家自然就成了患者们不满最集中的对象。但其实,深究起来,能否诊断为职业病,真的完全是医学专家们说了算的么?
首先,职业病诊断鉴定所包含的劳动关系的确认与职业相关性的判断,本来就不是纯医学问题;
其次,诊断标准摆在那,比如噪声聋,比如白血病,非得要固定一个接触年限,不够三年或者一年,病得再重,都白瞎;
第三,医学问题本身也够复杂,某种疾病究竟是何种因素所致,职业性?非职业性?不容易拎清;
当然,在有些个案中,医学专家们的的判断,逻辑上似乎与法律规定并不一致。突出地表现为“排除其他致病因素”的判断上。笔者以为,法律规定的“排除”应当是“证否”而不是“证成”,即除非你能够确认患者的疾病是由某种非职业性因素所致,否则,你只要无法确证这一点,即无法“排除其他致病因素”,此时就应当毫不犹豫地诊断为职业病。
不妨讲几个案例。
1、某地某五金企业,某工人肺病,临床检查并非尘肺病,亦非结核等普通病变,但病危数次,患者要求职业病诊断,经诊断和首次鉴定,排除职业病,患者情绪失控,有预谋地持刀胁持人质,最后,省鉴定程序给出了职业病结论。相信这个案例不说姓名大家也知道是谁。我虽然同情患者,也感觉内中职业病鉴定结论给的有点莫名其妙,真菌所致特殊肺炎,咋就成了变态反应性什么什么职业病了?要么是职业病目录有问题,要么是鉴定制度本身就不原则不规范。
2、某放射科医师,从业超过20年,甲状腺肿瘤,失声。两年职业病诊断,结论否。再鉴定,一年多时间,反复纠结于放射剂量,51%还是49%?呵呵,怎么算出来相差这2%的?天知道。但其实问题本不复杂:医院没有放射剂量记录,依法就该承担不利后果。但诊断、鉴定机构都不敢轻易下结论。最后论证了半天,给出了51%的计算数据,但我这个外行打心眼里不信服。(有些问题,法律既然有了规定,为何非要用这种无法自圆其说的技术手段来论证呢?)
3、某镉中毒患者,肾衰竭,透析多年,曾经尿镉检查超标,但始终无法诊断为职业病。哪怕是动用特殊渠道启动鉴定机构的再次再次鉴定,专家说,因为你无法排除你的肾脏病变是由于你自身的其他原因所致,所以不能确诊职业病。这是我所接触的最无语的权威评价。如前所述,法律本来是要求“证否”的,您倒好,偏偏反过来,要求“证成”。有过量镉接触史,有靶器官肾脏严重病变,又不能明确是自身原因所致,你再不诊断为镉中毒,天理难容!
有朋友指出,你上面讲的“证否”,让用人单位来承担证明责任并不合理。其实,“证否”义务并非要求用人单位来承担,就象“证成”不能由劳动者来承担一样,劳资双方均非专业人士,当然不应承担此类专业性的证明义务,事实上,“证否”也好“证成”也罢甚至也不是诊断鉴定专家来承担的义务。为什么这么说呢?
《职业病防治法》第四十六条第二款在2011年修正前是这样规定的:“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的,在排除其他致病因素后,应当诊断为职业病。”修正后该款中的“在排除其他致病因素后”被删除,这其实是一个非常重要的修改,立法者显然已经意识到“排除其他致病因素”在逻辑上无法周延(得排除多少才算呢)、在实务中也根本无法实现(能排除100种,理论上也还存在第101种的可能)的不科学性,故此才予以删改。经此修正,即使实务中诊断鉴定专家从医学角度、从科学严谨的高度仍然不免要考虑作一定程度的“排除”工作,但至少有一点可以确定,即除非你很明确地证明患者的疾病就是由某种非职业性因素所致,否则,你确定不了这一点,就应当(请注意,是法律用语的“应当”,与“必须”同义)诊断为职业病。这种诊断的逻辑,与另一种逻辑即固执地认为首先需要把所有可能导致患者目标疾病的非职业性致病因素全部排除之后才能确诊为职业病的思维,显然是有着根本性的差异的。因为,在后一种逻辑中,科学的严谨性与理论上的无限可能性很自然就会令诊断鉴定专家产生认知局限:即使现有的证据材料与经验资料已将相对明显的可疑性非职业性致病因素一一排除,但对那些相对并不太明显、现有技术与经验尚未确证的非职业性致病因素,“万一”这东东也“能”(哪怕是微乎其微的“可能”)导致目标疾病,怎么办?保险起见,那就还是认为无法“排除”吧。——这样一种基于经验判断与专业严谨的局限和保守,搁在一般临床医学中,完全值得肯定。但我们现在谈的是职业病诊断,是一种社会法层面的技术判断,当既有经验与技术无法精确肯定或者否定职业相关性时,制度利益即应当向患者倾斜,将其所患疾病确诊为职业病。这样一种未必足够精确的诊断,并不是对医学的背叛,相反,是医学在社会法领域的正确运用,其所带来的利害分摊,恰恰是医学的人道体现。而如果不是这样操作,执拗于专业本身的严谨,将无法精确判定的不利后果独由患者来承担,那就与社会法的保障性宗旨背道而驰了。《职业病防治法》第四十六条的修正,本身即表明了立法者对于“优先保护劳动者合法权益”这一我国劳动保障法基本立法宗旨的坚定贯彻。
掌握了这一法律规定,实务中再遇到类似的案例,诊断鉴定专家们还会纠结于非职业性致病因素的排除难题吗?
跟着又有朋友会指出来:医学就是医学,法益需要平衡,职业病诊断鉴定如果都这样一味偏向劳动者,还有没有底线呢?
窃以为,所谓倾斜保护劳动者的“底线”,至少在职业病诊断鉴定范围,在前文所及证明不能时的法益归属患者这个问题上,不过是个伪命题。因为,“优先保护劳动者合法权益”虽然是我国劳动保障法律制度的基本原则,但在程序设计上,包括《劳动争议调解仲裁法》等法律均明确规定为平等保护劳资双方合法权益,因此,“倾斜”保护并非无限宽松和倾斜。具体到职业病诊断鉴定程序,除了前述的无法精确判定职业相关性时的法益归属患者外,还有一种情形必须严格遵循举证倒置和举证不能时法益归属劳动者的情形,即用人单位有义务配合提供职业病诊断鉴定所需相关证据材料,如果用人单位有能力提供而拒不提供,或者因未依法制作、保存相关证据材料而导致无法提供的,则视其举证不能,应承担不利后果,相对应的,因此而影响到职业病确诊的,诊断鉴定专家们就应当果断地作出有利于患者的判定。
不妨再举一个栗子(类似的其实很多):
某制药企业,研发中心员工患白血病,要求职业病诊断,诊断期间,单位一直拖着不提供相关原材料资料,患者求助安监,安监不知何故未能做出判定。后来单位干脆把研发中心拆了,患者再次求助安监,安监遂作出无法判定的答复。
这个案例中,就完全可适用上述归责原则,让用人单位承担不利后果。诊断鉴定专家依此作出相应的结论,无论在技术上,还是在法律上,相信都是经得起考验的。
因此,优先保护与举证倒置,至少在职业病诊断鉴定范围,从来就不存在“底线”之忧,而只是对现有法律规定能不能或者说敢不敢愿不愿执行的问题。
职业病诊断鉴定如此,职业病保障待遇问题也无非如此。
要而言之,如果不再需要对劳动者的证明责任要求过于严苛,如果不再把职业病与一般事故工伤硬捆在一起,如果让符合资质要求的医生做纯粹的医学判断,更如果职业病的保障责任不再简单、直接地与用人单位甚至地方利益挂钩,我相信,职业病的所有问题,都会不攻自破!
而这,就需要对整个职业病防治法律制度来一场颠覆性的大调整。(2018/3/29)

管铁流,广东华商(龙岗)律师事务所律师、合伙人,广东省律师协会行政法专业委员会委员,深圳市律师协会宪法行政法专业委员会副主任,深圳市人大常委会立法调研基地专家,最高人民法院第一巡回法庭值班志愿律师。长期专注职业病法律实务与研究,著有《以案说法:职业病法律维权实务》(专著,待出版)


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