职业病法治观察之九：晋级待遇，应予支持

       职业病与普通工伤一个明显的区别在于，普通工伤一般是一次性伤害，治愈之后较少复发，而职业病终生无法治愈，充其量只能尽量稳定和控制，但多数都会持续发展、恶化，也就是病情晋级，导致劳动能力受损加重。

       职业病晋级之后，病人所享受的工伤待遇应不应该相应调整，如何调整，是目前职业病人法律维权中的一个难点和重灾区，也可以说是法律误区、盲区。

       《社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”两部法律规定，确定了职业病实行统一工伤保险的保障模式。

       而综观《工伤保险条例》，其相关职业病晋级的规定似乎大致有以下三条：

       第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”这一条规定，一是为晋级主张埋下了伏笔，二是限定了基本条件，须在原伤残等级鉴定之日起1年以后才能主张晋级。这里可能来了个问题，会不会对于一些特殊的职业病，稳定一段时间后（可能短于一年），忽然在短期内加重并达到晋级标准的？如果是这样，复查又必需要满一年，那是不是对可能晋级的职业病人在享受待遇方面产生不公平呢？

       第三十八条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”什么叫工伤复发？一般肢体伤害比较好界定，但在职业病方面，复发的界定就不那么明晰。实践中一些社保机构会持续要求职业病人在前一治疗期满前先向劳动能力鉴定机构申请，以评估确认其新的治疗期，有些地方劳动能力鉴定机构又还另行确认职业病人属旧伤复发，再给予相应的延长医疗期。

      这么一来就有些尴尬，职业病人从来就没痊愈过，哪儿来的旧伤复发呢？不过，既然《工伤保险条例》规定了“旧伤复发”，那就怎么着得统一操作，于是乎职业病人不断地“被复发”。这一小点儿的矛盾，已经可以明显看出统一的工伤保险模式对于职业病人的保障是如何地西装革履外加长袍马褂里外不相衬。不过，比起其他问题，复发的界定毕竟还只是个操作形式的问题，虽然也会给患者带来额外的跑腿负担，毕竟也还不直接妨碍其待遇的继续享受。

       第四十四条：“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。”这一条问题就大大的了。再次发生工伤，是否特指前次工伤所涉身体部位之外的部位新受伤害？倘如此，则职业病人就不可能存在再次工伤，因为病害与肢体伤害完全不同，病害虽有病灶，但损伤却是身体的整体功能健康，即使可能转移，但要划分出不同伤害部位则明显悖于医学常识。那是否另指同一位伤害部位的加重呢？在肢体伤残中，比如同为左手，先伤失掌部，继而缺失肘部，这样的再次工伤也还好确定，套用这样的划分，职业病的晋级似乎有望，好比尘肺，肺部功能的丧失度是而且只能是同部位加重的。

       但如果这样界定，相应的工伤待遇又存在问题了。第四十四条明确规定了的待遇只是伤残津贴，而在《工伤保险条例》中，伤残津贴是专为一至六级伤残设定的，而且五、六级伤残经伤者本人提出解除或者终止劳动关系，伤残津贴就要转化为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金了。何况，工伤待遇除了伤残津贴，还包括一次性伤残补助金，以及生活护理费，这些待遇要不要调整呢？如果再算上民事赔偿部分，这方面的问题就会更多。

       在未有新的特别保障机制之前，按现行的工伤保险模式，职业病人的晋级待遇必然会存在争议。但任何时候，法律条文的争议不应该成为权利实现的障碍。在现实的天然的权利面前，法律规定只能是修改、调整或者废除，而绝不能相反。

       职业病病情会加重，职业病人的待遇也应当相应增加，这一点，既是权利与救济相匹配的人权基本理念之必需，也是权责相符的民事（侵权）基本原则的一贯体现。有困难就应有保障，有救济也才有权利。职业病晋级待遇，无论从民事普遍原理和社会保障法理，都有其先验的合理性。所争议者，不在有无，而只能是多少轻重之数量的权衡。

       如前所述，《工伤保险条例》规定的工伤待遇存在等级调整的项目，至少有一次性伤残补助金、伤残津贴两项或者一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项，对于高级别的工伤，则还可能存在生活护理费的相应变化。如此，则职业病晋级之后，上述三项或者四项工伤待遇如何调整？是全部调整还是部分调整、又具体是哪些项目可以调整呢？

       对于伤残津贴，因为前述《工伤保险条例》第四十五条之规定，其随伤残等级作相应调升应该是顺其自然的，惟一的小不便，同样还是“再次工伤”的界定和相应的跑腿程序问题。

       对于生活护理费，如果是晋级直接影响到生活自理能力，相应地增加护理费也不难理解。

       而对于其他几项一次性伤残待遇，如何计算晋级待遇就很成问题。

       其中争议最大的问题在于，计算工伤待遇的本人工资基数，究竟是固定适用职业病人确诊为职业病之前的12个月平均工资，还是需要考虑社会经济发展水平的变化？一般人会认为当然适用患者已被固定的确诊职业病之前的12个月平均工资。但，假如职业病人晋级过渡期较长，比如四年五年甚至更长，此时患者本人的劳动能力在正常情况下会持续提升，相应的获得报酬的水平也会持续增强，而社会经济发展及相应的消费水平也会持续提升，特别是纸币购买力在持续波动，有时甚至是剧烈波动，而固定适用患者生病前的工资基数，势必会影响到患者的生活水平、生活质量，产生新的不公正。

       因此，职业病晋级待遇，还应当充分考虑本人正常劳动能力及社会经济的发展因素。（2013/3/29）