工伤保险制度的发展方向应当是更加便民惠民

 

【内容提要】优先保护劳动者权益是劳动和社会保障法律法规的基本原则，工伤保险制度的发展应当更加便民惠民。《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》存在部分概念、标准、程序设计的问题，需要及时调校。
【关 键 词】社会 工伤保险 执行意见 建议

一、工伤保险：政府、社会与公民的良性互动

欣闻人力资源和社会保障部就《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（以下简称“人社部《工伤保险条例》执行意见草案”、“草案”）向社会公开征求意见，作为一名执业律师，笔者既受鼓舞，亦感责重。所鼓舞者，为国家近来立法风气渐见开明，先有《劳动合同法》遍征举国各界意见凡近二十万条，继则有《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》、《职业病防治法》等立修法活动亦广泛征求意见，开门立法，已然蔚为成风，纵使相关法律法规仍不免缺憾，但此举为民众参与国是开了头，也为提升立法质量垫定基础，为法治的精进埋下伏笔。
而执业律师，一般来说，作为法律适用的个案参与者，与当事人相比，其对立法之优劣、司法之良莠等法治现状，有着更为理性和专业的感悟。惟其如此，执业律师对立法的参与，往大里看，关乎着立法的质量，往小里说，关乎着当事人的利益，此责不可谓不重大。
作为一名长期关注劳动和社会保障法律建设、专注职业病人法律权益保障的执业律师，笔者深刻体会到，类似规定一旦出台，其对相关各方当事人尤其是广大劳动者的影响必将是深重的。
众所周知，工伤保险制度的形成是与近现代大工业的发展密切相关的。从历史发展来看，劳动者职业伤害保障，经历了私力救济、私力互济到社会救济，而政府作为社会救济过程中的重要角色，则因为现代社会的发展和国家理论的演变而呈现出不同的形态，但总体来看，在社会保障领域，公权力的影响在日益收缩和强化。换句话说，在工伤保险领域，政府的作用，从置身事外到事无巨细，在两个极端中游离，而其最终的方向，笔者以为应当是提纲契领、制度掌控而同时在末端放手社会。文明社会的非线性发展，已经远非家长式政府所能包揽，某种意义上说，在社会生活领域，政府收缩得越及时、越充分、越科学，社会自我的调节能力将会越成熟、越强大、越从容。
但凡事不可一概而论，不宜超越现实，以我国法治现状而论，行政权力在社会生活的调配中依然不可或缺，工伤保险制度的建设尚待完善，无论是职业安全的防护、监管，还是工伤的界定、职业病的诊断，还是工伤劳动者的赔偿与保障，自始至终，公权力都扮演着关键的角色，且短期内不可替代。
与此相适应的是，工伤保险制度作为社会保障制度的重要一角，其发展的方向应当是方便民众参与和享受，而不是在另一个维度上越走越远，即政府愈发重要，而当事人倍觉不便甚至不公。
一个必须反复强调的宗旨是，在劳动和社会保障法尤其是实体法领域，法律应当优先保护劳动者权益。这不仅是我国社会主义国家的人民当家作主阶级属性决定，也是保障人权的普世价值所必需。这项基本原则，在《劳动法》、《劳动合同法》中被突出，在《劳动争议调解仲裁法》中则被微调，而在劳动和社会保障的具体行政和司法活动中，则常常被挤压调整，与此相对应的，则是广大当事人特别是劳动者对于法律规定与司法公正的拷问：我的奶酪谁动了？
立法乃法治之基。一部好的规范性文件，不仅直接影响着公权力的声誉，也左右着民众的权利与义务。从这个意义上说，工伤保险立法的优劣，对构建和谐劳资关系影响深远，立法者不可不察。

二、执行意见之我见

工伤保险制度的发展方向应当是更加便民惠民，这既是制度本色使然，更是社会发展所需。
以此要求来衡量人社部《工伤保险条例》执行意见草案，笔者认为该草案尚存在较为突出的问题，表现在概念表述不严谨、标准设定不科学、程序设置不合理，此类问题倘不作进一步修正，而仓促出台，不仅不利于制度之实施和完善，甚至可能引发新的矛盾。以下针对草案相关规定分别提出意见：

1、如何界定“因工外出期间”所受工伤？
职工因工外出，势必导致原本相对固定、明确的工作场所、作息时间发生根本变化，职工外出期间的活动与工作单位内部活动相比更为多变，也必然使得风险因素更为不可控。此时职工若遭受人身伤害，能否认定为工伤，对用人单位和职工均存在更多的是非争议。
《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。但对于“因工外出期间”以及其与“工作原因”的界定，历来争议颇多。
对此，草案第一条拟规定：“《条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否与其从事的工作有直接的、紧密的联系。”
笔者以为，似草案这样正面原则性地给予否定性规定，恐产生对劳动者不合理地归责。如前所述，正常人在离开其所熟悉的生活环境到另一个环境中活动，即使是日常的饮食起居，亦会因为环境的变化而导致风险发生机率的大幅增加。何况，因工外出的范围，很难明确区分工作与休闲。本条表述方式易产生排除、限缩本可认定工伤的情形，本着优先保护劳动者利益的原则，应将本条改为直接列明不予认定工伤的情形，并随着实践经验的积累逐步增加排除情形，从而将明显与外出工作完全无关联的私人活动所致伤害排除。
因此，建议本条修改为：“《条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当排除明显与工作无关联的纯粹私人活动。”

2、工伤认定程序与其他行政、司法程序的关系顺位如何协调？
社会生活的复杂性，决定了工伤认定程序有时难免与其他行政、仲裁、司法活动交叉。此时，工伤认定程序是先自继续进行，还是先行中止、等待其他行政、仲裁、司法活动完成之后再行恢复？草案第二、三、四、五条对此是采行了先中止后恢复的程序顺位设计。
但笔者以为，工伤保险设立的初衷即以快速解决受伤职工治疗急需，而无论是交通事故、醉酒、吸毒还是自杀的认定，或者人民法院的审判，都不是短期内可以结案的，如果都等到案结事了再来进行工伤认定，恐错过工伤治疗的最佳时机，工伤保险的急难救助宗旨亦必落空。即使工伤认定程序受其他行政或刑事程序影响而中止，但至少要保证伤者正常治疗所需，毕竟，即便不属工伤，见死不救亦不符合社会人伦底线要求。何况，对于有意谎报工伤骗取工伤医疗待遇的，完全可以通过治安行政甚至刑事处罚来追究其违法责任。因此，草案至少应当针对上述程序交叉情形中工伤保险基金应急救治作出相应的特别规定。
而就劳动关系存在与否的争议，则更不应该影响到工伤认定程序的进行。因为，从根本上说，在资强劳弱的游戏规则下，劳动关系的确认本应属于用人单位的推定责任，对此，非经仲裁与诉讼程序，劳动者有初步的证据即应优先认定或者至少是预定劳动关系存在。加重用人单位排除劳动关系存在的责任，与赋予劳动者确认劳动关系的证明责任，二者不应相提并论。而且，工伤认定后，用人单位依然有足够的救济途径来否定工伤认定结论。从实际执行情况看，也鲜有工伤认定结论因为劳动关系被否定而撤销的，更罕见因申请者伪造劳动关系致用人单位和社会保险基金受损的情形，何况，果真如此，一经查实，申请者面临的将不仅是退回工伤保险待遇之民事责任，更将面临骗保的刑事处罚。本条规定，等于是将此前行之有效的不受劳动关系确认程序干扰的优先工伤认定之实践完全颠覆。
因此，建议：对草案第二、三、四条条尾附加一句或者另加一款：“工伤认定程序因有关机关认定、审理而中止的，不影响受伤劳动者享受工伤医疗待遇。”同时删去第五条。

3、工伤发生后的报告与备案程序宜进一步强化。
现阶段我国的工伤保险制度中，劳动保障行政主管部门依然扮演着关键角色，尤其在工伤认定程序中，能否认定工伤，依据什么证明材料作出认定，作出的工伤认定结论能否经得往司法审查，这些问题往往令主管部门顾虑重重。过往实践中，常有劳动保障行政主管部门因为工伤认定的程序或者证据上存在的瑕疵坐在行政诉讼的被告席上，一个非常突出的原因就是，主管部门往往是在工伤发生后若干天才介入到工伤处理程序中，有关劳动关系、工伤发生环境等均已变化甚至被人为破坏。
而建立并完善工伤报告与备案程序，将直接关系到特定区域与行业的职业安全建设之成效，也关系到劳资双方特别是劳动者能否顺利享受到工伤保险保障之便利。一般来说，劳动保障行政主管部门在工伤发生后介入的时间越早，其对工伤事故相关信息掌握的程度越详细，也就越便于其及时有效地作出认定决定。
《工伤保险条例》仅规定了工伤认定的申请制度，而并未就工伤报告与备案程序作出专门的规定，这不能不说是《条例》框架下工伤保险制度尤其是工伤认定程序的缺憾。草案第六条对此作出了填补性规定，但对报告的期限则规定得过分长了些，因为，既然仅仅是“报告”，根本无需5个工作日，这一点，与无论是工伤保险的救急宗旨，还是行政处理的时效要求，均显有悖。
2012年实施的《广东省工伤保险条例》第十二条第一款规定：“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”
两相对比，建议草案吸收《广东省工伤保险条例》之长，缩短报告期限，并且将报告制度从因突发疾病死亡情形推广到全部工伤事故的处理中去。建议草案第六条修改为：“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”

4、工伤保险受惠对象应进一步扩大。
长期以来，无论是理论界还是实务界，对工伤保险的施用对象一直存在争议，其中尤以实习学生、退休人员能否享受工伤保险待遇之争议为最。
对此，笔者以为，劳动是现存人类世界存在并发展的最主要动因。劳动能区分等级吗？否！生、熟手之间能区分的只是有效劳动成果，而不应是劳动本身。在劳动关系领域，存在试用期一说，但因为法定的最低工资保障，而使任何劳动者不必担心其劳动被贬低成劣等更不可能成为负担、累赘。劳动如此，劳动者自然更不应当被人为地区分出三六九等。如果说计划经济年代还有所谓实习、学徒之说，那也是因为当年的在校学生尤其是大中专院校生享受着相当的独立保障，彼时的大学生是享受着国家工资待遇的。但现如今呢？教育已市场化多年，在校生的既有国家保障已荡然无存，在校生一旦进入用人单位，即已成为（或者至少是暂时成为）劳动者，所处环境变了，活动内容变了，风险也完全不同学校，在职业安全这条劳动者最低保障水平线上，实习工不应与正式工存在差异。退休人员遭受工伤是否享受工伤保险待遇，此前亦多有争议，本意见稿下文已解决，实习生工伤待遇问题与此类似，何不一并解决？何况，行政事务归口管理也随着改革深化而日趋明晰不存交叉，教育部门与劳动保障部门在实习期间的学生/员工管理上，亦不应含糊、推托或者谮越。如果一定要将实习生从劳动保障领域划出，作为劳动保障主管部门的规章，亦应当明确，实习生通过商业保险所获保障不应低于社会保险水平，如有差额，学校及实习单位应连带补足。   
劳动者不应存在身份区别，即使受现有劳动关系理论的制约，但认定工伤的“三工”（工作时间、工作场所、工作原因）因素与劳动关系的内涵并非完全等同。因此，即使不予确认实习学生与实习单位属劳动关系，但亦不应影响其享受工伤保险待遇，或者，再次也应使遭受工作伤害的实习学生享受到的补偿水平与工伤保险保障水平大体持平，如此方能体现劳动人权之公平。
与此相同，劳动者虽达到退休年龄，但仍在与未达到退休年龄的劳动者一样提供劳动，即使因为年龄的差异导致其某些劳动指标弱化，但在人身安全保障这条底线上，社会保险制度不应对他们另眼相待。
因此，建议草案第七条、第八条作相应修改，确保实习学生与退休人员遭受事故伤害或者罹患职业病后能够享受到工伤保险待遇。如果一定要将此两类人员排除在现有工伤保险基金之外而选择由用人单位为其购买商业保险，那么，其所享受的商业保险待遇亦不应过分低于工伤保险保障水平。

5、职业病人工伤保险待遇计算基数应充分考虑社会经济与生活消费的发展。
职业病作为工伤的一种特殊情形，与普通工伤相比，具有诸多鲜明特点，比如潜伏期长、不可逆转、终身不愈，而且其诊断与鉴定程序也是一般工伤所不具备的。种种特点决定了职业病人从发病到诊断再到享受工伤待遇，与其最后离开原工作单位，相距有时不止一年两年，数年、十数年甚至数十年过去了，职业病人自身的劳动能力、健康状况、生活际遇均发生了变化甚至重大变化，而社会经济也在日新月异，特别是在现阶段我国高速发展时期，人们的收入与消费水平变化极大，十年前能买一斤猪肉的钱，现在可能只够买一瓶矿泉水了。
而工伤保险制度中多项待遇均离不开患者本人工资这一指标。大跨度的时间变化，势必导致患者本人工资项在标定其工伤待遇时面临着失真甚至完全无法对应实际权益的风险。
草案第十条、第十一条分别针对退休人员和离职人员诊断为职业病的工伤待遇分别作出了规定。如果说第十条以月平均养老金作为计算基数尚且考虑到了经济指数的变化，虽然养老金的主要核发依据是在职期间的养老保险月缴费数额，但毕竟还综合了发放养老金当时及上年度的经济发展现状，因此还可以勉强接受的话，那么，第十一条仍然套用第十条模式仅仅规定劳动者最后12个月在职期间的平均缴费工资一项作为其工伤待遇的计算基数则完全不合理。因为，这样的规定完全忽略了从劳动者离职到诊断为职业病期间可能长达数年、十数年甚至数十年的经济发展因素，，忽视了人力资源与经济生活持续发展的现实。与退休不同的是，劳动者终止或解除劳动关系的时间节点后，劳动者的收入水平并非就此停滞不变，由于职业病的潜伏期一般都比较长，现实中劳动者诊断为职业病的时间可能会晚于终止或解除劳动关系之时数年甚至十数年，此时劳动者的收入水平可能较当年大大提升，或者即使在与原用人单位终止或解除劳动关系后并无固定收入来源，但社会平均工资水平可能依然持续提升，与此相适应的则是生活消费水平的变化，此时，再套用终止或解除劳动关系前的本人收入，可能对劳动者产生极大不公平。
因此，为公平计，宜取终止或解除劳动关系前本人工资水平，并结合确诊地或者职业病发生地（按就高原则）社会平均工资增长幅度，来确定劳动者诊断为职业病之时的工伤待遇计发基数。

6、劳动者在同一单位多次发生工伤时应分别计算工伤待遇。
职工在同一用人单位多次发生工伤的，在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时，计算其一次工伤待遇时，是按照最高伤残级别的工伤计算呢，还是先按各次工伤分别计发相应待遇再合并相加计算其最终应得待遇呢？草案第十三条采取了按最高伤残级别计算的原则。
笔者以为，每一次工伤对劳动者所造成的伤害都是完全不同的，按伤残等级以就高的原则计发工伤保险待遇，意味着对较低等级的伤残补助的剥夺，此举完全违背了社会保障“伤残-补助”的基本架构和宗旨，而且也无形中将用人单位造成多次工伤的相应责任一笔勾销，这对劳动者权益保障显失公平。试问，一次性断三指与先后三次各断一指，伤者的所遭受的身心创伤能等同吗？
因此，建议草案第十三条修改为：“职工在同一用人单位多次发生工伤的，在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时，应当按照其各次工伤分别计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”

7、因法定情形停止支付工伤待遇的决定，不宜赋予溯及力。
草案第十四条对此规定：“依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。”
《工伤保险条例》第四十二条规定了三种应停止享受工伤保险待遇的情形，包括：丧失享受待遇条件的；拒不接受劳动能力鉴定的；拒绝治疗的。据此规定，具备法定情形的自然不再享受工伤待遇，相对应的，社保基金及用人单位亦不再支付相应待遇。严格来讲，劳动者符合前述三种情形之一且能证明确属劳动者自身过错所致，其当然不宜继续享受工伤待遇，但如果劳动者拒绝鉴定与治疗属事出有因，甚至不排除用人单位存在过错，此时能否一律停止享受工伤待遇呢？
此三者中，丧失享受待遇条件的情形好界定，但拒绝鉴定与治疗的情形就比较复杂，究竟是劳动者拒绝还是用人单位设法逼迫劳动者“拒绝”难以界定。实践中，常见劳动者伤情尚未稳定而用人单位（包括一些医疗机构）催促伤残鉴定的，而此时鉴定显然对劳动者不利，如果劳动者因此拒绝接受鉴定就停止支付工伤保险待遇，岂不是纵容了无良用人单位与医院的恶行？或者劳动者要求进行鉴定而用人单位拒绝或者拖延办理相关手续如盖章确认，由此导致鉴定日期被不合理滞后的，用人单位反称劳动者拒绝鉴定，责任在谁？又如，用人单位为了逼迫劳动者放弃或者缩短疗程，无理要求劳动者从医疗条件相对较好的医院转院到较差条件甚至不具备相应条件的医院，此时劳动者能否拒绝呢？对于用人单位采取类似不平等不合理的条件逼迫劳动者提前接受劳动能力鉴定、或者接受对康复明显不利的治疗方案的，是否一律停止支付工伤保险待遇？答案不言自明。
因此，建议草案删去本条规定。（2013/2/25）

 

      法治华邦，人文天下。
      没有信仰的支撑与指引，越完美的法律制度，就越意味着反动。没有人文关怀的法律信仰，越精致的法律程序，就越意味着腐朽。
                                                                      ——广东君一律师事务所 管铁流